27.03.2015

Baumängel: Wandelung, Minderung und Nachbesserung

Sind sämtliche Voraussetzungen der Gewährleistung gegeben und liegt kein Ausschlussgrund vor, stehen dem Besteller bestimmte Gewährleistungsansprüche bzw. Mängelrechte alternativ bei Baumängel zu. Alles zu den möglichen Mängelrechten sowie eine zusammenfassende Checkliste finden Sie in diesem Beitrag.

Von: Matthias Streiff   Drucken Teilen  

Dr. iur. Matthias Streiff

Matthias Streiff ist Rechtsanwalt in Wetzikon (ZH) und vorwiegend im Bereich Immobilienrecht tätig (www.this-law.ch). Vormals führte er während mehrerer Jahre die Rechtsdienste der Immobiliengesellschaften Mobimo (Küsnacht) und Allianz Suisse Immobilien AG (Volketswil). Seit Herbst 2004 ist er zudem Dozent beim Nachdiplomstudium der HWZ (Zürich) für den ‹Master of Advanced Studies in Real Estate Management MREM› sowie seit 2008 Dozent am IFZ Zug für den Master in Immobilienmanagement.

Baumängel

Der Besteller hat grundsätzlich die freie Wahl, welchen Anspruch er verfolgen möchte (sog. Wahlrecht), wobei die Mängelrechte bei Bauwerken beschränkt sind auf 2 und 3. Die einzelnen Mängelrechte sind: Wandelung (OR 368 I), Minderung (OR 368 II) und Nachbesserung (OR 368 II).

Zusätzlich zu den Mängelrechten kann der Besteller auch Ersatz des Mangelfolgeschadens verlangen, sofern ein Verschulden des Unternehmers vorliegt (OR 368).

Die einzelnen Mängelrechte im Überblick

Wandelung (OR 368 I) = Auflösung des Werkvertrages
Handelt es sich um erhebliche Baumängel, ist die Annahme des Werkes für den Besteller nicht zumutbar und ist die Nachbesserung unmöglich, kann der Besteller die Wandelung erklären. Der Besteller hat in diesem Fall das Recht, den Werkvertrag als Ganzes ex tunc (rückwirkend) aufzuheben. In der Folge entsteht ein Rückabwicklungsverhältnis (OR 62 ff.). Die bestehenden gegenseitigen Forderungen erlöschen und das bereits geleistete ist zurückzugeben. Ausgeschlossen ist die Wandelung bei Werken, die auf Grund und Boden des Bestellers errichtet wurden und mit deren Entfernung dem Unternehmer unverhältnismässige Nachteile drohen (OR 368 III).

Minderung (OR 368 II) = Herabsetzung des Werklohnes
Anstelle der Wandelung kann der Besteller auch die Herabsetzung des Werklohnes fordern. Das Minderungsrecht setzt einen minder erheblichen Mangel und einen Minderwert des Werkes infolge des Mangels voraus. Mit der Minderung soll das Gleichgewicht zwischen Wert des Werkes und dem Werklohn wieder hergestellt werden. Minderung ist weder Schadenersatz noch Strafe.

Nachbesserung (OR 368 II) = unentgeltliche Behebung der Baumängel
Als dritte Option kann der Besteller das Nachbesserungsrecht ausüben. In diesem Fall wird der Unternehmer verpflichtet, das Werk unentgeltlich zu verbessern, d.h. die Baumängel zu beseitigen. Die Wahl des Nachbesserungsrechts setzt voraus, dass der Werkmangel minder erheblich ist, die Beseitigung der Baumängel möglich ist und keine übermässigen Nachbesserungskosten für den Unternehmer anfallen (Verhältnismässigkeit). Hinsichtlich der Ausübung des Nachbesserungsrechts sind bestimmte Modalitäten zu beachten (Fristansetzung zur Nachbesserung). Ist die Nachbesserung wiederum mangelhaft, so lebt das Wahlrecht des Bestellers für die weiterhin bestehenden Baumängel wieder auf (OR 368; BGE 109 II 42). Im Immobilienbereich besteht das faktische und gegebenenfalls auch rechtliche Primat der Nachbesserung. Gemäss SIA Norm 118 hat der Unternehmer ein Recht auf Nachbesserung. Alleine gemäss OR sind die Parteien gut beraten, zuerst Nachbesserung zu versuchen: Dem Besteller bleibt die Garantie, welche sonst in Folge Dritteinwirkung untergehen kann. Das Durchsetzen einer Ersatzvornahme gegenüber einem Unternehmer ist hürdenreich.

Mangelfolgeschaden
Verursacht das mangelhafte Werk einen Folgeschaden, zum Beispiel eine Verzögerung, so gehört dieser nicht mehr zum Mangel, sondern wird als Mangelfolgeschaden bezeichnet. Grundsätzlich ist ein solcher Schaden nicht vom Unternehmer zu decken. Liegt jedoch ein Verschulden des Unternehmers vor, so trägt der Unternehmer auch die Folgeschäden. Ein Verschulden wird in jeder Abweichung von der fachtechnisch gebotenen Sorgfalt vermutet. Der Unternehmer kann jedoch sein Nicht-Verschulden beweisen (sog. Exkulpation, OR 97 mit Beweislastumkehr).

 

MängelrechteWandelungMinderungNachbesserungErsatz des Mangelfolgeschadens
Voraussetzungen

Erhebliche Baumängel

Unzumutbarkeit der Annahme für den Besteller

Unmöglichkeit der Nachbesserung

Keine Wandelung bei Werken auf Grund und Boden des Bestellers

Minder erhebliche Baumängel

Minderwert des Werkes

Minder erhebliche Baumängel

Möglichkeit zur Beseitigung der Baumängel

Keine übermässigen Nachbesserungskosten

SIA-Norm 118 mit Primat Nachbesserung

Schaden als unmittelbare oder mittelbare Folge der Baumängel

Verschulden des Unternehmers

WirkungVertragsaufhebung ex tunc (Rückabwicklung)Herabsetzung des WerklohnsUnentgeltliche Beseitigung der BaumängelSchadenersatz

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