21.07.2014

Gewährleistung Definition: Begriff, Fristen und Mängelrechte

Nachfolgend wird der Begriff der Gewährleistung für die sogenannte "Garantie" verwendet. Dieser Begriff entspricht dem gesetzlichen Begriff gemäss Art. 197 ff. des Obligationenrechtes. Sowohl im Gesetz wie auch in der Umgangssprache wird für die Gewährleistung oft auch der Begriff der "Garantie" verwendet. Im Gesetz findet sich dieser Begriff nicht. In Art. 367 ff. des Obligationenrechts wird vom Begriff des Mangels gesprochen. Erfahren Sie in diesem Beitrag mehr zur Gewährleistung-Definition und zur Garantie im Falle eines Bauschadens oder -mangels.

Von: Hans Stoller   Drucken Teilen   Kommentieren  

Hans Stoller, dipl. Architekt ETH/SIA, lic. iur.

Hans Stoller ist Inhaber eines Büros für Baumanagement und Baurecht (www.hans-stoller.ch). Seine Arbeitsschwerpunkte sind das private und öffentliche Baurecht, Beratung von Bauherren und Behörden, das Vorbereiten und Aushandeln von Bau- und Anlagebauverträgen, die Vertretung der Bauherren bei grossen Projekten sowie das Verhandeln und Durchsetzen von Lösungen bei Streitigkeiten und Bauschäden.

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Gewährleistung Definition

In diesem Teil werden die theoretischen Möglichkeiten, die Rechte der Gewährleistung (Mängelrechte) eines Käufers, resp. Bauherrn durchzusetzen, dargestellt. Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die effektiven Möglichkeiten, Rechte der Gewährleistung (Mängelrechte) gegen den Willen des Verkäufers resp. des Unternehmers durchzusetzen, begrenzt sind. Immer wieder wird festgestellt, dass der Aufwand zum Durchsetzen der entsprechenden Rechte der Gewährleistung (Mängelrechte) die Kosten der eigentlichen Mängelbehebung um einiges übersteigen kann. Der Eindruck, dass bei jedem Schaden ein Dritter oder eine Versicherung für den eingetretenen Schaden einstehen müsse, ist falsch und entspricht nicht den Regeln des schweizerischen Haftpflichtrechts.

Gewährleistung Definition und Begriff

Wesentliche Elemente der Gewährleistung werden in den Artikeln 197 ff. des Obligationenrechts geregelt. Das Werkvertragsrecht verweist auf die entsprechenden Bestimmungen. Die Rechte der Gewährleistung kommen dann zur Anwendung, wenn eine Kaufsache oder ein Werk nicht dem vertraglich Vereinbarten entspricht.

Im Werkvertrag

Die Gewährleistungspflicht im Werkvertrag ist in Art. 371 OR festgelegt, wobei auf die entsprechende Bestimmung des Kaufvertrages verwiesen wird. Bei Fahrnissen wird, wie im Kaufvertrag, während eines Jahres Gewähr geleistet. Sobald es sich um Objekte, die fest mit Grund und Boden verbunden sind handelt, muss, sofern die gesetzliche Bestimmung zur Anwendung kommt, während fünf Jahren Gewähr geleistet werden.

Bestimmungen nach SIA-Norm 118

Die entsprechenden Bestimmungen der SIA-Norm 118, die nur dann zur Anwendung kommen, wenn dies zwischen den Parteien effektiv vereinbart wurde, gehen leicht über die entsprechenden Bestimmungen, wie sie sich im Obligationenrecht finden, hinaus und haben viele zusätzliche detaillierte Regelungen bezüglich der Mängelrechte.

Gewährleistung Definition: Fristen (Garantiefristen)

Es ist von grosser Bedeutung, dass die vertraglichen und die ausservertraglichen Rechte zwischen verschiedenen Parteien nach Ablauf von gewissen Fristen nicht mehr durchgesetzt werden können. Das heisst, dass die Rechte verjähren.

Wichtig
Die Verjährung ist ein Rechtsbehelf, mit dem sich ein Schuldner dadurch von seiner Schuld befreien kann, dass er nachweist, eine Forderung sei während der Verjährungsfrist nicht durchgesetzt worden und dürfe jetzt nach Ablauf dieser Frist nicht mehr durchgesetzt werden.

Im Gegensatz zu anderen Rechtsbehelfen, wird die Verjährung durch den Richter nicht von Amtes wegen berücksichtigt, sondern nur auf Antrag der die Verjährung geltend machenden Partei.

Achtung
Will ein Gläubiger dafür sorgen, dass seine Forderung nicht durch Verjährung untergeht, muss er die Verjährung mit den ihm zur Verfügung stehenden Rechten unterbrechen.

Das Gesetz nennt vier Möglichkeiten, mit denen eine Frist der Gewährleistung unterbrochen werden kann (Art. 135 OR):

  • Schuldanerkennung
  • Betreibung
  • Ladung zur Sühneverhandlung und Klage oder Einrede vor einem Gericht
  • Eingabe im Konkurse

In der Praxis hat sich ein weiteres Mittel entwickelt, der sogenannte "Verjährungsverzicht" das heisst, die Erklärung des Schuldners, im Rahmen eines bestimmten Rechtsstreits würde er auf die Einrede der Verjährung verzichten. Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung auch entschieden, dass ein Verjährungsverzicht zu beachten sei, es dürfe aber nicht zum Voraus auf die Einrede der Verjährung verzichtet werden. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung heisst zum Voraus, dass auf die Verjährung vor Vertragsabschluss verzichtet würde. Ein solcher Verjährungsverzicht ist nicht durchsetzbar.

Hinweis
Nach Vertragsabschluss kann jede Partei auf die Einrede der Verjährung verzichten, allerdings nicht länger als 10 Jahre (Art. 127 OR) (BGE 132 III 226).

Die 1-jährige Frist der Gewährleistung gemäss Kaufvertrag (Art. 210 Abs. 1 und 2 OR) kann mit der Mängelrüge unterbrochen werden. Der Käufer muss dann nur beweisen, dass er gerügt hat. Diesen Beweis kann man am besten mit einem eingeschriebenen Brief führen. Jede Mängelbehebung führt zu einer Unterbrechung der Frist der Gewährleistung, allerdings nur bezüglich des reparierten Teils der Arbeit. Somit läuft nach jeder Reparatur eine neue Frist der Gewährleistung von 5 resp. 1 Jahr. Ebenfalls läuft eine neue 2-jährige Mängelrügefrist, sofern die SIA-Norm 118 zum Vertragsbestandteil erklärt wurde.

Begriff des Mangels

Der Begriff des Mangels wird im Gesetz und im Recht für verschiedene Erscheinungsformen verwendet. Dieser Begriff findet sich bei verschiedenen Vertragstypen, z.B. im Mietvertrag, im Kaufvertrag aber auch im Haftpflichtrecht. Im Rahmen der Abwicklung von Werkverträgen spielen zwei unterschiedliche Mangelbegriffe eine grosse Rolle:

Zwischen diesen beiden Mangelbegriffen ist klar zu unterscheiden. Art. 58 OR, die Haftung des Werkeigentümers, bestimmt, dass ein Werk dann mangelhaft sei, wenn es beim bestimmungsgemässen Gebrauch nicht die normalerweise zu erwartende Sicherheit bietet und daher Menschen oder Sachen gefährdet. Art. 58 OR definiert den Begriff des Mangels als Abweichung der Sicherheitseigenschaften eines Werks von den beim bestimmungsgemässen Gebrauch zu erwartenden Sicherheitseigenschaften. Art. 370 OR und die sich darauf stützende Rechtsprechung definieren den Mangel als die Abweichung vom vertraglich Verspro­chenen. Hier besteht der Mangel in einer Differenz zwischen dem gemäss Vertrag Versprochenen und dem effektiv Ausgeführten. Für das Beantworten der Frage, ob ein bestimmtes Werk mangelhaft sei, ist somit nicht ein objektiver, von vielen Menschen geteilter Sicherheitsbegriff massgebend, sondern die Differenz zwischen den von den Parteien vereinbarten und den effektiv vorhandenen Eigenschaften. Es muss unterschieden werden zwischen dem, was in der Umgangssprache als Mangel bezeichnet wird, und dem, was juristisch ein Mangel ist. Nicht je­der Riss, nicht jedes unschöne Fugenbild, nicht jede Verfärbung stellt einen Mangel dar.

Wichtig
Wesentlich ist nicht, ob ein Werk als mangelhaft empfunden wird, sondern, ob wirklich eine Abweichung vom vertraglich Versprochenen (der Gewährleistung) vorliegt.

Es ist den Parteien freigestellt, Bauwerke zu erstellen oder vom Un­ternehmer erstellen zu lassen, die Risse aufweisen, die ausserhalb des norma­lerweise Tolerierbaren liegen. Solche Werke sind nicht mangelhaft, wenn von allem Anfang an im Rahmen des Vertrages vereinbart wurde, solche Risse würden toleriert.

Achtung
Die geltenden Normen, insbesondere die SIA-Nor­men, müssen nicht zwingend eingehalten werden. Es steht den Parteien offen, im Vertrag zu vereinbaren, von diesen Normen - sei es gegen oben oder unten - werde abgewichen.

Wenn es anschliessend darum geht festzustellen, ob ein bestimmtes Werk mangelhaft ist, darf man nicht von der Normanforde­rung ausgehen, sondern muss sich auf den im Vertrag verein­barten Inhalt abstützen.

Nach SIA-Norm 118

Art. 166 SIA-Norm 118
‹Mangel des Werkes im Sinne dieser Norm ist nur eine Abweichung des Werkes vom Vertrag (sei es ein ‹Mangel› oder eine ‹sonstige Abweichung vom Vertrag› gemäss Art. 368 OR).

Der Mangel besteht entweder darin, dass das Werk eine zugesicherte oder sonst wie vereinbarte Eigenschaft nicht aufweist; oder darin, dass ihm eine Eigenschaft fehlt, die der Bauherr auch ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen erwarten durfte (z.B. Tauglichkeit des Werkes für den vertraglich vorausgesetzten oder üblichen Gebrauch).

Wird ein vollendeter Werkteil gesondert abgenommen (Art. 157 Abs. 1), so gilt als Mangel jede Abweichung dieses Teils vom Vertrag.

Kein Mangel ist ein vertragswidriger Zustand des Werkes (oder Werkteils), den ausschliesslich der Bauherr oder eine Hilfsperson des Bauherrn (z.B. die Bauleitung) verschuldet hat (Selbstverschulden, Art. 369 OR), insbesondere ein Zustand, der auf einen Fehler in den Ausführungsunterlagen (Art. 99 ff.) zurückzuführen ist. Kein Selbstverschulden des Bauherrn liegt vor, wenn der Unternehmer seine Anzeige- oder Abmahnungspflicht (Art. 25) verletzt hat.›

Soweit die SIA-Norm 118 nicht zur Anwendung kommt, müssen wir auf die Bestimmung zur Gewährleistung des Art. 368 OR zurückgreifen.

Begriff des Schadens

Im Gegensatz zum Begriff des Mangels steht der Begriff des Schadens, der in der Umgangssprache oft dem Mangel gleichgestellt wird.

Wichtig
Unter Schaden verstehen wir eine ungewollte Verminderung des Vermögens oder ein ungewollt nicht eingetretener Vermögenszuwachs.

Es ist zu beachten, dass nicht jeder Mangel zu einem Schaden und nicht jeder Schaden zu einem Mangel führen muss.

Mangelhaftigkeit

Wenn es um die Frage geht, ob eine bestimmte Leistung eine Abweichung vom vertraglich Versprochenen (von der Gewährleistung) aufweise, muss verglichen werden, ob das Werk oder die Leistung alle geforderten Leistungen erbringt oder nicht. Im Rahmen einer Bestellung kann nun nicht erwartet werden, dass die zu erbringende Leistung mit allen Selbstverständlichkeiten umschrieben wird. Art. 197 des OR verlangt, dass eine Kaufsache - dies gilt auch für ein Werk - sowohl die vorausgesetzten wie auch die zugesicherten Eigenschaften aufweist.

Zugesicherte Eigenschaften

Zugesicherte Eigenschaften sind diejenigen Eigenschaften, die im Rahmen der Bestellung klar gefordert wurden.

Fall-Beispiel
Liefern und Verlegen eines Eichenparkettbodens. Wird nun anstelle eines Eichenparketts ein Buchen- oder Nussbaumparkett verlegt, liegt eine Abweichung vom vertraglich Versprochenen vor und damit ein Mangel.

Vorausgesetzte Eigenschaften

Vorausgesetzte Eigenschaften sind diejenigen Eigenschaften einer Leistung, die erbracht werden müssen, ohne dass dies ausdrücklich gesagt wird.

Fall-Beispiel
Mit einem Flachdachunternehmer muss nicht ausdrücklich vereinbart werden, dass kein Regenwasser durch ein zu erstellendes Flachdach in die darunter liegenden Räume eindringen darf. Die Dichtigkeit eines Flachdachs ist eine vorausgesetzte Leistung.

Entlastung des Unternehmers

Wichtig
Ein Unternehmer kann von seiner Haftung entlastet werden, wenn er den Mangel nicht alleine zu vertreten hat, insbesondere, wenn der Mangel auf die Lieferung von untauglichem Material durch den Bauherrn oder auf fehlerhafte Anweisungen der Besteller zurückzuführen ist.

Immer wieder versuchen Unternehmer sich dadurch zu entlasten, dass sie behaupten, die Bauherrschaft resp. deren Architekt hätte im Rahmen der regelmässig vorgenommenen Baukontrollen feststellen müssen, dass die Ausführung nicht vertragskonform sei. Bei rechtzeitiger Kontrolle und entsprechender Korrekturmassnahmen wäre der Mangel nicht im jetzt eingetretenen Ausmass vorhanden.

Achtung
Im Gegensatz zu dieser Meinung hat der Unternehmer keinerlei Anspruch auf eine Kontrolle durch die Bauherrschaft resp. deren Architekten. Dies hat das Bundesgericht bestätigt (BGE 125 III 225 E. 6b).

Mängelrechte, die bei der Abnahme verwirken können

Wichtig
Rechte der Gewährleistung verwirken gegenüber dem Unternehmer, wenn im Rahmen der Abnahme ein offensichtlich erkennbarer Mangel nicht gerügt wird.

Solche Mängel können anschliessend nicht mehr geltend gemacht werden, und es kann vom Unternehmer weder Nachbesserung noch Preisminderung verlangt werden. Jedes Bauobjekt muss daher bei der Abnahme sorgfältig geprüft werden. Dies sowohl im Interesse des Bauherrn oder Käufers wie auch des Verkäufers oder Unternehmers.

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