09.10.2017

Nachtrag: Hinweise aus der Praxis

Der Nachtrag – jeder Bauherr kennt das Übel. Doch was ist genau ein Nachtrag? Welche Regeln gelten für Nachträge und wie können diese aufseiten des Bauherrn verhindert und aufseiten des Unternehmers erfolgreich durchgesetzt werden? Mit Hinweisen aus der Praxis zeigt der Autor auswahlweise verschiedene Konstellationen im Zusammenhang mit Nachträgen auf – mit dem Ziel, Bauherren und Unternehmer gleichermassen für die Nachtragsproblematik im Bauwesen zu sensibilisieren.

Von: Adrian Weber   Drucken Teilen   Kommentieren  

Adrian Weber, Rechtsanwalt, LL.M.

Adrian Weber, Rechtsanwalt, LL.M., Zürich und Baden, befasst sich sowohl prozessierend als auch beratend schwerpunktmässig mit Submissionsrecht, Bau- und Immobilienrecht sowie Haftpflicht- und Versicherungsrecht.

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1. Festpreis – Die Wurzel des Übels?

Im Werkvertragsrecht wird eine nachträgliche – nach Vertragsschluss – vorgenommene Änderung des Vertrages als Nachtrag bezeichnet. Ein Nachtrag steht offensichtlich im Spannungsverhältnis zum allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsatz, dass Verträge einzuhalten sind (sog. Prinzip der Vertragstreue). Deshalb sind Verträge in der Regel nach den ursprünglichen Vereinbarungen abzuwickeln.

Gerade bei grösseren Bauvorhaben ist es üblich, Werkverträge mit Festpreisen zu vereinbaren, da diese für den Bauherrn sowie den Unternehmer die Kostenkalkulation erleichtern und deshalb für beide Seiten grundsätzlich Vorteile haben. Gemäss der SIA-Norm 118 (2013) können Festpreise als Einheitspreise, Globalpreise oder Pauschalpreise ausgestaltet sein, wobei die SIA-Norm 118 natürlich nur Geltung beanspruchen kann, falls sie Bestandteil des Werkvertrags geworden ist. Ansonsten gilt das Obligationenrecht, insbesondere Art. 373 und Art. 374 OR hinsichtlich Höhe der Vergütung.

Wurde für ein Bauvorhaben zwischen Bauherr und Unternehmer ein solcher Festpreis, z.B. im Sinne eines Pauschalpreises, vereinbart, trägt der Unternehmer das Kostenrisiko, und die Vergütung wird weder bei mehr noch bei weniger effektivem Aufwand angepasst (Art. 38 Abs. 2 und Art. 58 Abs. 1 SIA-Norm 118). Der Pauschalpreis ist somit grundsätzlich nicht abänderbar, und dem Unternehmer steht kein Anspruch auf einen Nachtrag zu. Mit anderen Worten verpflichtet ein vereinbarter Pauschalpreis den Unternehmer dazu, das Bauwerk zu diesem Preis herzustellen, unabhängig von seinem Aufwand.

Lediglich unter bestimmten Voraussetzungen können mangelhafte Angaben in den Ausschreibungsunterlagen, ausserordentliche, nicht voraussehbare Umstände oder ungünstige Witterungsverhältnisse zu einer zusätzlichen Vergütung beim Unternehmer führen (Art. 59–61 SIA-Norm 118). Der Mehrvergütungsanspruch für den Nachtrag berechnet sich grundsätzlich nach den Bestimmungen von Art. 86–89 SIA-Norm 118. In Bezug auf zusätzliche Malerarbeiten beispielsweise würde der Preis pro Quadratmeter basierend auf der Kostengrundlage des ursprünglichen Pauschalpreises berechnet

Trotz dieser an sich klaren rechtlichen Ausgangslage kommt es in der Praxis bei solchen werkvertraglichen Konstellationen (unter der Geltung der SIA-Norm 118) immer wieder zu Nachtragsforderungen des Unternehmers, der natürlich im Sinne einer Gewinnoptimierung versucht, Zusatzkosten auf den Bauherrn abzuschieben. Gründe für Zusatzkosten bzw. Nachträge können unklare, unvollständige oder zweideutige Regelungen in den Ausschreibungsunterlagen, Leistungsverzeichnissen, Offerten und Verträgen der Parteien sein. In solchen Fällen muss nicht selten um die Berechtigung der Nachtragsforderung prozessiert werden, was insbesondere bei komplexen Bauvorhaben weitreichende und kostenintensive rechtliche Auseinandersetzungen entstehen lässt.

Natürlich gibt es auch weit weniger problematische Nachtragskonstellationen: Z.B. in Fällen, in denen bei Vertragsschluss aufgrund einer nicht fertiggestellten Planung der genaue Leistungsinhalt noch nicht abschliessend ermittelt werden konnte oder im Rahmen der Ausführung aus technischen Gründen oder auf Wunsch des Bauherrn zusätzliche Arbeiten und Leistungen (Bestellungsänderung) erforderlich werden. Bei diesen Konstellationen sind die Nachtragforderungen (als Ohnehinkosten) oftmals unkritisch, und die zusätzlichen Vergütungsansprüche werden vom Bauherrn ohne Weiteres akzeptiert.

Als Ergebnis kann vorliegend festgehalten werden, dass ein vereinbarter Festpreis immer nur so viel wert ist wie die ihm zugrunde liegenden Vertragsgrundlagen. Der Bauherr und der Unternehmer sind deshalb – in ihren jeweiligen Aufgabenbereichen – gehalten, sämtliche Unterlagen (Ausschreibung, Leistungsverzeichnis, Offerte, Vertrag usw.) vollständig, nachvollziehbar und widerspruchslos auszuarbeiten und Diskrepanzen bereits während der Angebotsbereinigung und/oder der Vertragsverhandlungen aufzulösen. Ansonsten kann sich ein vereinbarter Festpreis rasch als die Wurzel diverser Nachtragsforderungen erweisen.

2. Vollständigkeitsklausel

In der Leistungsbeschreibung wird definiert, welche Leistungen vom Unternehmer im Rahmen des Werkvertrags für den vereinbarten Pauschalpreis (Festpreis) erbracht werden müssen. Leistungsbeschreibungen können detailliert (z.B. mit einem detaillierten Leistungsverzeichnis) oder funktional (als Leistungszielfestlegung) ausgestaltet sein, wobei ebenfalls eine Kombination von detaillierter und funktionaler Leistungsbeschreibung möglich ist (sog. hybride Leistungsbeschreibung).

Weil im Grundsatz der Pauschalpreis immer nur die detailliert beschriebenen Leistungen vergütet, insbesondere falls die Leistungsbeschreibung vom Bauherrn selbst erstellt wurde, können während der Vertragsausführung Unklarheiten und Streitigkeiten entstehen, was für die Leistungen gemäss der funktionalen Leistungsbeschreibung gelten soll. Um dies zu verhindern, sollte im Vorfeld eine klare Regelung in den Werkvertrag aufgenommen werden. Dem können die Parteien in der Praxis mit einer sog. Vollständigkeitsklausel Rechnung tragen, wonach der Pauschalpreis über die detaillierte Leistungsbeschreibung hinaus zusätzliche Leistungen umfasst, die in der detaillierten Leistungsbeschreibung zwar nicht aufgeführt, jedoch zur vertragsgemässen Erstellung des Werkes (funktional) erforderlich sind.

Nichtsdestotrotz ist der Anwendungsbereich solcher Vollständigkeitsklauseln nicht unbegrenzt, sondern sie sind restriktiv auszulegen, was bedeutet, dass sie lediglich für Leistungen zum Zug kommen, bei welchen der Unternehmer wusste oder aufgrund seiner Fachkenntnisse hätte wissen müssen, dass die besagten Leistungen in der detaillierten Leistungsbeschreibung fehlen. Diesbezüglich trifft den Unternehmer eine Abmahnungspflicht gegenüber dem Bauherrn, allenfalls bereits in der Ausschreibungsphase, sollte er der Auffassung sein, die Leistungsbeschreibung sei unvollständig (vgl. nachstehend Ziffer 4).

3. Genehmigungsvorbehalt – Ohne Antrag kein Nachtrag

Bauherren berufen sich – im Wissen, dass selten sämtliche auszuführenden Bauleistungen im Werkvertrag enthalten sind – häufig ergänzend auf sog. Genehmigungsvorbehalte. Führt ein Unternehmer bei dieser Ausgangslage zusätzliche und nicht vom Werkvertrag umfasste Leistungen aus (Bestellungsänderung), ohne beim Bauherrn eine Genehmigung für die Mehrvergütung eingeholt zu haben, hat er – von Ausnahmen abgesehen – keinen Anspruch auf eine Mehrvergütung. Im Werkvertrag wird für solche Fälle z.B. festgehalten, dass Regiearbeiten erst nach Anmeldung und ausdrücklicher Bewilligung durch die Bauleitung ausgeführt werden können. Weiter kann der Werkvertrag bestimmen, dass Arbeiten bzw. Rapporte, die nicht durch die Bauleitung in Auftrag gegeben oder zu spät vorgelegt wurden, nicht anerkannt werden. Eine Ausnahme von diesem Erfordernis kann bei dringenden Arbeiten, welche die Abwehr von Gefahr und Schaden zum Ziel haben, bestehen. Der Unternehmer kann diese Arbeiten sofort ohne Anordnung des Bauherrn bzw. der Bauleitung in Regie ausführen, wobei die Arbeiten umgehend dem Bauherrn bzw. der Bauleitung zu melden sind.

Mit solchen Vorbehalten wird dem Unternehmer die Obliegenheit auferlegt, Leistungen, welche zu einer Mehrvergütung führen, vorgängig anzuzeigen und schriftlich genehmigen zu lassen, ansonsten eine Mehrvergütung entfällt. Oftmals werden solche Regelungen während des hektischen Bauprozesses aufseiten des Unternehmers sowie aufseiten des Bauherrn nicht immer konsequent beachtet. Das hat Folgen für die Wirksamkeit des Genehmigungsvorbehaltes: Ein solcher Vorbehalt kann nämlich mündlich oder stillschweigend aufgehoben werden. Ausserdem kann ein Verstoss gegen Treu und Glauben vorliegen, wenn der Bauherr Mehrvergütungen für Leistungen, die im Werkvertrag nicht enthalten sind, unter Verweis auf den Genehmigungsvorbehalt ablehnt, obwohl er diese Leistungen vorbehaltlos angenommen hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_271/2007 vom 8. Januar 2008). Mithin ist die fehlende schriftliche Anzeige oder Genehmigung eines Nachtrags alleine noch kein Grund, die Vergütung von Mehrkosten gänzlich zu verweigern. Dasselbe gilt, wenn der Vorbehalt lediglich die Bedeutung einer Beweisform hat. Die Aussage «Ohne Antrag kein Nachtrag» stimmt nach dem vorstehend Gesagten somit nur eingeschränkt.

Dennoch ist dem Unternehmer dringend zu empfehlen, Mehrkosten vorgängig anzuzeigen und Nachträge – falls möglich – vor Ausführung der Arbeiten zu bereinigen. Dies schützt den Unternehmer zudem vor dem möglichen Einwand des Bauherrn, dass dieser die Mehrleistung günstiger hätte bei einem Dritten einkaufen können. Liegt keine andere Abrede vor (z.B. Anwendbarkeit der SIA-Norm 118), bestimmt sich der Anspruch des Unternehmers nach dem Wert der Arbeit (Art. 374 OR). Unterlässt der Unternehmer die Anzeige, so schwächt er damit seine rechtliche Position erheblich; er ist gezwungen, seinen Aufwand zu beweisen (z.B. mit Regierapporten). Gestützt auf den nachgewiesenen Aufwand kann dann die Mehrvergütung festgesetzt werden.

4. Im Zusammenhang mit öffentlichen Ausschreibungen

In der Praxis ist es häufig der Fall, dass der Bauherr im Zusammenhang mit Nachtragsforderungen feststellt, dass sich der Unternehmer bei seinem Angebot zu wenig Gedanken zur konkreten Bauausführung gemacht und aus diesem Grund die Ausschreibungsunterlagen zu wenig hinterfragt hat, was im Rahmen der Fragerunde ohne Weiteres möglich gewesen wäre.

Denkbar sind auch sog. Spekulationspositionen. Diese sind ein beliebtes Mittel aufseiten des Unternehmers, Nachträge zu generieren. Dabei fügt der Unternehmer in seine Offerte Positionen ein, im Wissen darum, dass diese bei der Ausführung nicht in der offerierten Form zum Abruf kommen werden. Der Anbieter spekuliert, die effektiv anfallenden Positionen während der Auftragsausführung über teurere Regiepositionen abrechnen zu können. Eine ähnliche Problematik können überdies sog. Spekulationspreise (auf die vorliegend nicht näher eingegangen wird) hervorrufen, die darauf abzielen, dass sich die ausgeschriebene Menge bei der Bauausführung in die vom Unternehmer erwartete Richtung verändert, also steigt oder sinkt.

PraxisTipp: Bei öffentlichen Ausschreibungen empfiehlt es sich deshalb aufseiten des Bauherrn als Vergabestelle, eine Klausel in die Ausschreibungsbedingungen aufzunehmen, wonach Mängel in den Angebotsunterlagen, insbesondere fehlende Leistungen, welche für die Realisierung des Projektes notwendig sind, vom Unternehmer separat auszuweisen und zu offerieren sind.

Dadurch ist der Unternehmer, der gerade im Bereich der Bauausführung gegenüber dem Bauherrn über Spezialwissen verfügt, verpflichtet, auf Mängel in den Ausschreibungsunterlagen frühzeitig zu reagieren. Ein Zuwarten bis zur Zuschlagerteilung und Arbeitsvorbereitungsphase (AVOR) für die Vornahme einer korrekten Kalkulation massgeblicher Leistungen wird dadurch aufseiten des Unternehmers erschwert, da er aufgrund der Verletzung seiner Abmahnungspflicht sich kaum mehr erfolgreich auf mangelhafte Angaben in den Ausschreibungsunterlagen gemäss Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 berufen kann. Dasselbe gilt hinsichtlich der erwähnten Spekulationspositionen.

 5. Bauablaufstörungen

Wer sich mit Nachtragsforderungen beschäftigt, kommt nicht am Begriff der Bauablaufstörung vorbei. Was aber genau ist eine Bauablaufstörung? Eine gesetzliche Definition des Begriffs «Bauablaufstörung» findet sich weder im deutschen Recht (obwohl der Begriff u. a. in Deutschland seinen Ursprung hat) noch im schweizerischen Werkvertragsrecht sowie in der SIA-Norm 118. Mit wenigen Ausnahmen existiert zudem in der Schweiz keine Rechtsprechung zu den Bauablaufstörungen.

Hinweis: Die Koordinationskonferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherren (KBOB) umschreibt den Begriff «Bauablaufstörung» folgendermassen: «Alle bei Vertragsabschluss noch nicht vorhersehbaren oder ermittelbaren Faktoren, welche für den Unternehmer oder den Planer verändernden Einfluss auf den vertraglich vereinbarten Bauablauf haben. Die Bauablaufstörung ergibt sich somit aus der Differenz zwischen vereinbartem Bauablauf gemäss Werkvertrag mit Berücksichtigung der genehmigten Nachträge und effektiv eingetretenem Bauablauf» (KBOB, Leitfaden zum Nachtragsmanagement bei Bau- und Baudienstleistungen, mit Faktenblatt zu Bauablaufstörungen, Ausgabe 2012).

In der Praxis kann beobachtet werden, dass Unternehmer vermehrt Fachpersonal dafür einsetzen, um in den Ausschreibungsunterlagen sowie im Bauprozess (z.B. Verletzung von Mitwirkungspflichten aufseiten des Bauherrn) gezielt Unstimmigkeiten, Fehler, Widersprüche usw. zu suchen. Ziel ist es dann, gestützt auf die ermittelten Versäumnisse Ablaufstörungen zu konstruieren und gestützt auf diese Nachtragsforderungen gegenüber dem Bauherrn geltend zu machen. Aus diesem Grund ist dem Bauherrn zu empfehlen, sämtliche Risiken des Bauablaufs sowie von Planungsfehlern vertraglich auf den Unternehmer zu überbinden.

Unbestritten stellen Bauablaufstörungen ein komplexes Problem im Bereich der Nachtragsforderungen dar, und eine vertiefte Auseinandersetzung mit diesem Thema würde den Umfang dieser Publikation sprengen. Dennoch können zuhanden des Bauherrn, sollte er mit Forderungen aus Bauablaufstörungen konfrontiert werden, folgende Guidelines abgegeben werden:

  • Erstellung von qualitativ hochstehenden Ausschreibungsunterlagen, welche unter Umständen in den wesentlichen Punkten bereits juristisch überprüft wurden.
  • Bei erster Konfrontation mit Forderungen aus Bauablaufstörungen umgehend eine juristische Einschätzung einholen sowie eine zeitnahe Rückweisung der Forderung vornehmen.
  • Obwohl in den meisten Fällen keine Versicherungsdeckung bestehen wird, empfiehlt es sich dennoch, eine zeitnahe Anmeldung der Forderung bei den massgeblichen für das Bauvorhaben abgeschlossenen Versicherungen vorzunehmen, um hier nichts zu verpassen.

Eine konsequente Abwehr von Forderungen aus Bauablaufstörungen durch den Bauherrn lohnt sich auf jeden Fall, zumal es aus juristischer Sicht für den Unternehmer äusserst schwierig ist, solche Forderungen «gerichtstauglich » zu beweisen. Dies gilt vor allem dann, wenn der Bauherr nicht einen Generalunternehmer oder Totalunternehmer verpflichtet, sondern für die verschiedenen Leistungen Direktverträge mit Planern und Unternehmern abgeschlossen hat. In solchen Konstellationen ist es für den betreffenden Unternehmer beinahe unmöglich, die Forderung aus der Bauablaufstörung rechtsgenüglich zu beweisen, da sich sämtliche am Bauvorhaben beteiligten Planer und Unternehmer untereinander den Schwarzen Peter zuschieben werden.

Bei komplexen Bauvorhaben kann die problematische Durchsetzbarkeit bei Direktverträgen jedoch auch für den Bauherrn negative Konsequenzen zeitigen, zumal der Unternehmer sich mit seinem Nachtrag immer zuerst an den Bauherrn wenden wird. Dieser ist dann oftmals gewillt, solche Zusatzforderungen zu vergüten, um die zeitgerechte Fertigstellung des Bauvorhabens nicht zu gefährden. Die bezahlten Zusatzforderungen kann er dann nur beim für die Bauablaufstörung zuständigen Planer oder Unternehmer auf dem Regressweg wieder zurückfordern. Bei dieser Ausgangslage trifft den Bauherrn mithin die Tatsache, dass Direktverträge die Zuordnung massgeblich erschweren, ebenfalls empfindlich. Dementsprechend empfiehlt es sich aufseiten des Bauherrn, immer im Detail zu prüfen, ob nicht doch ein General- oder Totalunternehmervertrag den Direktverträgen vorzuziehen ist.

6. Schlussrechnung

Immer wieder gerne wird im Zusammenhang mit Nachtragsforderungen Art. 156 SIA-Norm 118 vergessen, der wie folgt lautet: «Bringt der Unternehmer in der Zusammenstellung gemäss Art. 153 Abs. 3 keinen schriftlichen Vorbehalt an, so erklärt er mit deren Einreichung, dass er keine weiteren Rechnungen stellen wird und auf jeden weiteren Vergütungsanspruch für Leistungen verzichtet, die er bis dahin nicht in Rechnung gestellt hat. [...]»

Einerseits stellt die Einreichung der Schlussabrechnung eine Verzichtserklärung für zusätzliche (noch nicht geltend gemachte) Ansprüche dar, falls der Unternehmer keinen Vorbehalt anbringt. Andererseits dispensiert Art. 156 SIA-Norm 118 den Unternehmer nicht davon, mit der Geltendmachung von Nachträgen einfach bis zur Schlussabrechnung zuzuwarten, was in der Praxis gerade bei «empfindlichen» Nachträgen gerne gemacht wird. Dem Unternehmer ist vielmehr zu empfehlen, Nachträge umgehend anzumelden und diese im besten Fall noch vor deren Ausführung mit dem Bauherrn zu bereinigen. Des Weiteren sollte in der Schlussrechnung keinesfalls die Vorbehaltsklausel vergessen werden.

7. Einstellung der Bauarbeiten

Oftmals stellt sich aufseiten des Unternehmers sowie des Bauherrn die Frage, ob aufgrund von nicht genehmigten Nachträgen die Bauarbeiten eingestellt werden können. Dem ist grundsätzlich nicht so, da Art. 37 Abs. 1 SIA-Norm 118 klar festhält, dass der Unternehmer bei Meinungsverschiedenheiten die Arbeiten nicht vertragswidrig unterbrechen und der Bauherr fällige Zahlungen nicht vertragswidrig verweigern darf.

Eine Einstellung der Bauarbeiten infolge von Meinungsverschiedenheiten betreffend Nachträge würde somit wohl in den meisten Fällen eine krasse Vertragsverletzung des Unternehmers darstellen, die für ihn wiederum zu einer weitreichenden Schadenersatzpflicht führen kann. Eine generelle Aussage ist jedoch schwierig, und es empfiehlt sich, im Einzelfall immer zu prüfen, ob und inwieweit eine Einstellung der Bauarbeiten aufgrund nicht bezahlter Nachträge zulässig ist.

8. Eine Frage der Sichtweise

Dass in Bezug auf Nachtragsforderungen mannigfaltige Möglichkeiten und Konstellationen bestehen und quasi ein Geheimrezept für die erfolgreiche Rückweisung oder Dursetzung von Nachträgen nicht besteht, ist bekannt. Dennoch profitiert der Bauherr wie auch der Unternehmer davon, falls er sich von Beginn an bewusst macht, was der im Raum stehende Nachtrag aus seiner Sicht sowie aus der Sicht der Gegenseite für eine Forderung darstellt.

Beschädigt z.B. der Unternehmer den Baugrund des Bauherrn und stellt dieser in der Folge die Kosten für die Wiederherstellung des Baugrunds dem Unternehmer als Nachtrag in Rechnung, so handelt es sich bei der Nachtragsforderung, welche die Wiederherstellungskosten beinhaltet, für den Bauherrn im Ursprung um eine Schadenersatzforderung. Diese Schadenersatzforderung wurde vom Unternehmer bereits beglichen, als er den Nachtrag ausgeführt hat. Bei der Beurteilung des Nachtrags muss mithin vorfrageweise geklärt werden, wer für den beschädigten Baugrund verantwortlich ist. Ähnliches gilt, wenn behauptete Schadenersatzforderungen des Bauherrn mit im Raum stehenden Nachträgen des Unternehmers verrechnet werden.

Die richtige Sichtweise kann somit auf die rechtliche und taktische Vorgehensweise bei der Abwehr oder der Durchsetzung eines Nachtrags einen massgeblichen Einfluss haben.

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