21.07.2014

Wandelung: Die Voraussetzungen des ersten Wahlrechts des Bestellers

Gemäss OR 368 Abs. 1 kann der Besteller gegenüber dem Unternehmer unter bestimmten Umständen die Annahme des Werkes verweigern und die Aufhebung des Werkvertrages erklären. Der Werkvertrag endet und es entstehen Abwicklungspflichten.

Von: Matthias Streiff   Drucken Teilen   Kommentieren  

Dr. iur. Matthias Streiff

Matthias Streiff ist Rechtsanwalt in Wetzikon (ZH) und vorwiegend im Bereich Immobilienrecht tätig (www.this-law.ch). Vormals führte er während mehrerer Jahre die Rechtsdienste der Immobiliengesellschaften Mobimo (Küsnacht) und Allianz Suisse Immobilien AG (Volketswil). Seit Herbst 2004 ist er zudem Dozent beim Nachdiplomstudium der HWZ (Zürich) für den ‹Master of Advanced Studies in Real Estate Management MREM› sowie seit 2008 Dozent am IFZ Zug für den Master in Immobilienmanagement.

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Wandelung

Terminologie und Begriff

Wandelung
Das Wandelungsrecht des Bestellers ist gemäss h. L. ein Gestaltungsrecht, das darauf abzielt, den Werkvertrag rückgängig zu machen. Mit der Wandelung erklärt der Besteller die Aufhebung des Werkvertrages als Ganzes. Wandelung bedeutet dass der ursprüngliche Anspruch auf ein Werk erlischt und das Vertragsverhältnis in eine Rückabwicklung geändert wird. Man spricht auch von Rücktritt. Wandelung verändert die Rechtsbeziehung zwischen Besteller und Unternehmer fundamental. Unter der SIA Norm 118 spricht man nicht von Wandelung, sondern von "Rücktritt" (Art. 169).

Voraussetzungen

Leidet ein Werk an so schweren Mängeln, dass es für den Besteller unbrauchbar ist oder dass ihm die Abnahme nicht zugemutet werden kann, so kann er die Abnahme verweigern und vom Vertrag zurück treten. Die Aufhebung des Werkvertrages, kann den Unternehmer schwer treffen. Aus diesem Grund besteht das Recht zur Wandelung nicht bei jeder Gewährleistungspflicht des Unternehmers. Vielmehr müssen besondere – qualifizierende - Voraussetzungen gegeben sein:

Bei der Unzumutbarkeit der Annahme (billigerweise) gemäss OR 368 Abs. 1 geht es um die Ermessensfrage, ob es dem Besteller nach Billigkeit zumutbar ist, das abgelieferte Werk zu behalten. Um diese Frage beantworten zu können, sind die gegenseitigen Interessen der Parteien gegeneinander abzuwägen (BGE 98 II 118). Zu berücksichtigen sind die Art und das Ausmass des Mangels, die Anzahl der Mängel sowie weitere Umstände (z.B. grobes Verschulden des Unternehmers bzw. Selbstverschulden des Bestellers). Unzumutbarkeit ist grundsätzlich zurückhaltend anzunehmen.

Das Gesetz spricht zudem von der Unbrauchbarkeit des Werkes als alternative Voraussetzung für eine Wandelung. Hierbei handelt es sich um einen gesetzlich geregelten Anwendungsfall der Unzumutbarkeit. Ist das Werk wegen eines Mangels für den Besteller unbrauchbar, kann ihm die Annahme nicht zugemutet werden. Verlangt ist, dass der Besteller vom Werk überhaupt keinen Gebrauch machen kann und dass sich der Werkmangel nicht beheben lässt.

Besonderheit bei Bauwerken: Nochmals eingeschränkt wird das Wandelungsrecht bei Werken, die auf Grund und Boden des Bestellers errichtet wurden. Verarbeitete Bauteile sind Bestandteil des Gebäudes und Grundstückes geworden, weshalb eine Entfernung auch oft die Vernichtung des Werkes bedeutet. Deshalb ist der Gesetzgeber sehr restriktiv bei Wandelung im Baubereich. Sofern die Entfernung des Werkes (Werkteiles) für den Unternehmer mit unverhältnismässigen Nachteilen verbunden ist (OR 368 Abs. 3) ist die Wandelung ausgeschlossen und der Besteller wird auf Minderung und Nachbesserung vertröstet (OR 368 Abs. 2). Zu beachten ist, dass diese Regelung nicht nur für ganze Bauten gilt, sondern auch für nicht leicht demontierbare Bauteile, wie bspw. einen Personenaufzug oder Sanitärinstallationen Anwendung findet.

Eine Androhung der Wandelung ist nicht notwendig. Grundsätzlich ist Wandelung erst als Abnahmeverweigerung möglich, also, wenn das Werk zur Abnahme offeriert wird. Das ist fahrplanmässig fast am Schluss des Herstellungsprozesses und somit ein später Rechtsbehelf. Die Praxis – und die Volkswirtschaft - sucht nach der Möglichkeit einer Vertragsaufhebung vor Abnahme. Da kommt OR 366 als Sondernorm zur Anwendung (vorzeitiger Schutz des Bestellers bei Mängeln). Das ist Gegenstand einer besonderen Abhandlung. Separat zu betrachten sind Werkverträge unter der SIA Norm 118. Das Wandelungsrecht ist in Art. 169 dieser Norm geregelt.

Ausübung des Wandelungsrechts und Unwiderruflichkeit

Das Wandelungsrecht wird vom Besteller durch eine einseitige Willenserklärung ausgeübt. Sie ist an keine besondere Form gebunden. Die Erklärung kann mündlich, schriftlich oder sogar stillschweigend – konkludent - sein. Stillschweigend wäre die Erklärung der Wandelung, wenn der Besteller das Werk als unbrauchbar zurückschickt oder den Unternehmer auffordert, die geleistete Vergütung zurückzuerstatten, das Werk zurückzunehmen oder zu entfernen (BGE 109 II 40). Es ist selbstredend, dass eine Wandelungserklärung aus Beweisgründen immer schriftlich sein sollte. In jedem Fall hat die Wandelungserklärung "unbedingt" und "unmissverständlich" zu erfolgen, was aus der allgemeinen Lehre zu Gestaltungsrechten hervorgeht. Die Wandelungserklärung ist unwiderruflich (BGE 109 II 40, 107 III 106). Mit der Ausübung des Wandelungsrechts gilt der Werkvertrag als aufgehoben. Der Besteller kann die Vertragsaufhebung nicht einseitig rückgängig machen, indem er seine Erklärung zurücknimmt.

Verwirkung des Wandelungsrechts

Es bestehen verschiedene Konstellationen, unter welchen das Wandelungsrecht des Bestellers verwirkt. Es handelt sich um Fälle, bei denen eine Wandelung nicht mehr angebracht wäre:

  • Geht ein Werk unter, so kann es nicht mehr gewandelt werden;
  • veräussert oder verändert der Besteller das Werk, oder
  • nimmt der Besteller das mangelhafte Werk in Gebrauch (in Kenntnis des Mangels), dann verliert der Besteller das Recht auf Wandelung.

Folgen der Wandelung: Rückabwicklung

Mit der Wandelung wird der Vertrag aufgehoben. Es entsteht ein (vertragliches) Rückabwicklungsverhältnis; Lateiner sprechen von einer Rückabwicklung ex tunc. Konkret sind bereits erbrachte Leistungen an die andere Partei zurück zu geben, also der erhaltene Werklohn (Anzahlungen) zurück zu erstatten! Im Gegenzug hat der Unternehmer Anspruch auf Rückübereignung des Werks (Hohlschuld des Unternehmers). Es wird ihm erlaubt, das mangelhafte Werk zurück zu nehmen oder auszubauen. Die Kosten der Rücknahme, des Rück- und Ausbaus trägt der Unternehmer. Das Werk ist in dem Zustand zurück zu nehmen, als es ist und zur Abnahme offeriert wurde. Der Unternehmer muss sein – auf dem Grundstück des Bestellers eingebaute - Werk aber nicht zurück nehmen. Er hat keine Rücknahmepflicht sondern ein Rücknahmerecht (BGE 98 II 123). Baut der Unternehmer sein Werk nicht selber aus, so kann der Besteller den Ausbau vornehmen und die entstehenden Kosten dem Unternehmer belasten.

Beispiele
1. das untaugliche Bild – Öl auf Leinwand – wird zur Abnahme offeriert und abgelehnt. Der Besteller bezahlt nichts und lässt das Bild in dem Atelier des Malers zurück.

2. Eine untaugliche Wärmepumpe wird auf die Baustelle geliefert und vom Installateur eingebaut und zur Abnahme offeriert. Der Besteller lehnt die WP ab und wandelt. Der Installateur hat die WP zurück zu nehmen, wie auch die Installationen auszubauen, dafür hat der Besteller Anspruch auf Rückvergütung des allenfalls schon bezahlten Werklohnes. Die Wandelung beschlägt den ganzen Werkvertrag.
Bei Beispiel 2 wäre es sinnvoll, wenn sich die Parteien einigen auf Rücknahme der WP und belassen von ansonsten tauglichen Installationen, also eine Teil- Wandelung vornehmen. Das ist einzig durch eine entsprechende Abmachung zwischen den Parteien so zu vereinbaren.

Der Besteller kann dem Unternehmer angemessene Frist setzen zur Rücknahme des mangelhaften Werkteils und androhen, dass im Unterlassungsfall Verzicht angenommen werde und der Rückbau auf seine Kosten erfolge. Die Kosten des Rücktransports gehen zulasten des Unternehmers, da sich der Erfüllungsort im Rahmen des Rückabwicklungsverhältnisses dort ist, wo sich das Werk im Zeitpunkt der Wandelung befindet (vgl. OR 74 Abs. 2 Ziff. 2).

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