29.06.2015

Werkvertrag Kündigung: Die Beendigung durch die Parteien

Ein Werkvertrag kann wie jeder andere Vertrag vorzeitig aufgehoben, also gekündigt werden. Dies geschieht aber meist nicht folgenlos. Was die Folgen sind, wer die Kündigung aussprechen darf und vieles mehr erfahren Sie in diesem Beitrag.

Von: Matthias Streiff   Drucken Teilen   Kommentieren  

Dr. iur. Matthias Streiff

Matthias Streiff ist Rechtsanwalt in Wetzikon (ZH) und vorwiegend im Bereich Immobilienrecht tätig (www.this-law.ch). Vormals führte er während mehrerer Jahre die Rechtsdienste der Immobiliengesellschaften Mobimo (Küsnacht) und Allianz Suisse Immobilien AG (Volketswil). Seit Herbst 2004 ist er zudem Dozent beim Nachdiplomstudium der HWZ (Zürich) für den ‹Master of Advanced Studies in Real Estate Management MREM› sowie seit 2008 Dozent am IFZ Zug für den Master in Immobilienmanagement.

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Werkvertrag Kündigung

Vorzeitige Beendigung durch Besteller

Ausgangslage

Der Besteller schliesst mit dem Unternehmer einen Werkvertrag ab. Bevor das Werk beendet ist, möchte der Besteller den Werkvertrag vorzeitig beenden.

Kann der Besteller den Werkvertrag vorzeitig beenden?

Vor der Beendigung des Werkes kann der Besteller, nicht aber der Unternehmer, auf verschiedene Weise künden. Gemäss OR 377 kann der Besteller jederzeit und ordentlich den Werkvertrag mit dem Unternehmer künden. Er muss lediglich den Preis für das bis zum Zeitpunkt einer Werkvertrag Kündigung erstellte Werk inkl. Gewinnanteil abzüglich ersparter Kosten bezahlen. Es handelt sich daher um ein jederzeitiges ordentliches Kündigungsrecht. Abgerechnet wird unter den Parteien pro rata. Die volle Schadloshaltung des Unternehmers umfasst auch einen Anteil an seinem Gewinn (positives Interesse), jedoch wieder bezogen auf den Kündigungstag. Dieses Kündigungsrecht gemäss OR 377 ist ähnlich wie das Kündigungsrecht im Auftragsverhältnis (OR 404) ausgestaltet. Dieses Kündigungsrecht gibt dem Besteller grosse Freiheit. Will er das Werk durch einen Nachfolgeunternehmer fertigstellen lassen, so ergeben sich Schnittstellenprobleme. Insbesondere bei Mängeln wird jeder beteiligte Unternehmer versuchen, seine Verantwortung auf den Vorgänger oder Nachfolger abzuschieben.

Welche Rechte stehen dem Besteller zu, wenn das Werk im Zeitpunkt der Kündigung nicht in dem Zustand ist, wie es erwartet werden durfte?

Bei schwerer Verzögerung in der Werkherstellung kann der Besteller ausserordentlich künden, so OR 366 Abs. 1. Zu vergüten ist der Preis des Werkes, wie es vorliegt, sofern der Besteller das Werk entgegennimmt und durch einen anderen weiterbearbeiten lässt. Dann entspricht die Rücktrittserklärung einer Werkvertrag Kündigung mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc). Der Besteller kann jedoch auch tatsächlichen Rücktritt erklären und das Werk ablehnen. Es verbleibt dann beim Unternehmer. Der Besteller schuldet dem Unternehmer nichts, er darf das angefangene Werk aber auch nicht beanspruchen (Auflösung ex tunc). Wird das Werk erkennbar mangelhaft erstellt, so muss gemäss OR 366 Abs. 2 vor einer Vertragsauflösung Frist zur Nachbesserung gewährt werden. Wird nicht nachgebessert, so kann der Besteller zur Ersatzvornahme schreiten, was einer Vertragsbeendigung mit dem Unternehmer gleichkommt. Unabhängig des Kündigungsgrundes hat das Werk, das dem Besteller (unfertig) übergeben wird, in dem Zustand zu sein, der dem Herstellungsprozess entspricht. Das angefangene Werk darf keine Mängel "im Fundament" aufweisen. Das Werk hat einem erwartungsgemässen Zustand zu entsprechen. Es ist dabei zu beachten, dass die Nicht-Vollendung selber keinen Mangel darstellt. Was noch nicht fertig ist, ist noch lange nicht mangelhaft. Gesunder Menschenverstand und das Bundesgericht sehen in einem nicht vollendeten Werk keinen Werkmangel. Die Haftung des Unternehmers greift jedoch auch bei einem unvollendeten Werk, welches noch nicht in dem Zustand ist, welcher zu diesem Zeitpunkt erwartet werden durfte (BGE 116 II 453).

Kann der Unternehmer bei der Wahl der Mängelrechte mitbestimmen?

OR 366 Abs. 2 normiert das Primat der Nachbesserung. Der Unternehmer hat bei Werkmängeln stets ein Recht auf Nachbesserung. So kann er das Risiko von Schadenersatz und (teurer) Ersatzvornahme selber steuern. Der Vorrang der Nachbesserung greift auch bei vorzeitig beendeten Werkverträgen, sei dies aus OR 366 Abs. 1 oder 2 oder sei dies bei Werkvertrag Kündigung aus OR 377.

Empfehlung

Für den Unternehmer empfiehlt es sich, eine Nachbesserung zu versuchen. Die Ersatzvornahme erfolgt ansonsten durch einen Drittunternehmer, der sicher teurer ist als die Kosten einer Nachbesserung. Vor teuren Nachbesserungen ist jedoch zu prüfen, ob Minderung oder Schadenersatz nicht angebracht wären. So kann ein Mangel über andere Mittel bereinigt werden.

Bei Werkmängeln erlangen Protokolle, Dokumentationen, Baustellenjournale und dergleichen hohe Bedeutung. Es lohnt sich für beide Parteien, derartige Qualitätssicherungen bereits während der Herstellung vorzunehmen.

Beendigung durch Besteller - SIA

Ausgangslage

Der Besteller schliesst mit dem Unternehmer einen Werkvertrag ab. Bevor das Werk beendet ist, möchte der Besteller den Werkvertrag vorzeitig – aufgrund den von ihm behaupteten Mängel – beenden.

Kann der Besteller den Werkvertrag vorzeitig beenden?

Vor der Beendigung des Werkes kann der Besteller, nicht aber der Unternehmer, auf verschiedene Weise künden. Gemäss OR 377 kann der Besteller jederzeit und ordentlich den Werkvertrag mit dem Unternehmer künden. Er muss lediglich den Preis für das bis zum Kündigungszeitpunkt erstellte Werk inkl. Gewinnanteil abzüglich ersparter Kosten bezahlen. Es handelt sich daher um ein jederzeitiges ordentliches Recht von Werkvertrag Kündigung.

Welche Rechte stehen dem Besteller zu, wenn das Werk im Zeitpunkt der Werkvertrag Kündigung nicht in dem Zustand ist, wie es erwartet werden durfte?

Bei Mängeln oder Verzögerung in der Werkherstellung kann der Besteller ausserordentlich künden, so OR 366 ff. Dies falls stehen dem Besteller stehen die Mängelrechte gemäss OR 366 ff. zur Verfügung, wenn im Kündigungszeitpunkt das Werk nicht in einem erwartungsgemässen Zustand ist. Obwohl gesunder Menschenverstand und das Bundesgericht in einem nicht vollendeten Werk keinen Werkmangel sehen, besteht die Haftung des Unternehmers für ein unvollendetes Werk, welches noch nicht in dem Zustand ist, welcher zu diesem Zeitpunkt erwartet werden durfte (BGE 116 II 453). Kündigt der Besteller den Werkvertrag ordentlich, obliegt ihm das Mängelrecht mit Nachfristansetzung zur Mangelbehebung. Falls der Unternehmer trotzdem nicht (nachbessert) leistet, demzufolge die Nachbesserung verweigert oder dazu nicht in der Lage ist, kann der Besteller Ersatzvornahme und Schadenersatz geltend machen.

Kann der Unternehmer bei der Wahl der Mängelrechte mitbestimmen?

OR 366 Abs. 2 normiert den Primat der Nachbesserung. Der Unternehmer hat ein Recht auf Nachbesserung, so dass er das Risiko von Schadenersatz und (teurer) Ersatzvornahme eliminieren kann.

Beendigung durch Unternehmer

Ausgangslage

Der Unternehmer schliesst mit dem Besteller einen Werkvertrag ab. Bevor das Werk beendet ist, möchte der Unternehmer den Werkvertrag vorzeitig beenden.

Kann der Unternehmer den Werkvertrag gemäss OR vorzeitig beenden?

Dem Unternehmer steht grundsätzlich kein Recht auf Werkvertrag Kündigung zu. Bei Zahlungsverzug des Bestellers: Gemäss OR 102 ff. kann der Unternehmer nach den allgemeinen Verzugsvoraussetzungen vom Vertrag zurücktreten: Er muss den Besteller mahnen und ihm eine angemessene Nachfrist zur Bezahlung ansetzen. Dieser "Zahlungsverzugsrücktritt" ist eine Werkvertrag Kündigung und wirkt daher von deren Zeitpunkt für die Zukunft. Das bis zu diesem Zeitpunkt erstellte Werk gehört dann dem Besteller. Dem Unternehmer stehen die bereits bezahlten Raten zu und hat Anspruch auf die sich im Verzug befindende Rate inkl. Verzugszins resp. dem Werklohn pro rata. Dazu steht ihm ein Anspruch auf entgangenen Gewinn zu (positives Interesse). Durch die Kündigung erlöschen sowohl der Fertigstellungsanspruch als auch die Fertigstellungspflicht.

Welche Rechte stehen dem Besteller zu, wenn das Werk im Zeitpunkt der Werkvertrag Kündigung Mängel aufweist?

Bei Mängeln des Werkes und Zahlungsverzug des Bestellers stehen Forderungsrechte und Mängelbehebungsansprüche in Konkurrenz. Mängelbehebung, Nachbesserung, Schadenersatz und Ersatzvornahme können Forderungsrechte des Unternehmers beeinträchtigen oder gar untergehen lassen. Weder das Gesetz (OR) noch das Bundesgericht haben diese äusserst heiklen Fragen der Konkurrenz beantwortet. In der Lehre ist diese Problematik umstritten.

Hat der Unternehmer gemäss OR ein Recht auf Nachbesserung?

Wird davon ausgegangen, dass die Mängelbehebungsrechte weiter gelten, dann sollte dem Unternehmer auch ein Recht auf Nachbesserung gemäss OR 366 Abs. 2 analog zugestanden werden.

Empfehlung

Die Werkvertrag Kündigung durch den Unternehmer bei Zahlungsverzug des Bestellers ist nur über die Mahnung mit Nachfristansetzung gemäss dem allgemeinen Teil des OR möglich. Diese ausserordentliche Werkvertrag Kündigung will gut bedacht sein. Das Vertragsverhältnis gerät durch die Kündigung in ein reines Abwicklungsverhältnis. Die Ansprüche konkurrieren und werden wohl nur prozessual zu lösen sein. Deshalb empfiehlt es sich, Kündigungen nur in klaren Fällen in Betracht zu ziehen. Ein kleiner Zahlungsverzug kann in einem Rückbehalt begründet sein. Bei mangelhaften Werken ist es stets besser, das Werk mängelfrei fertig zu stellen und erst im Nachhinein definitiv abzurechnen. Der Werklohn (nicht aber Schadenersatz) ist oftmals über ein Bauhandwerkerpfandrecht gesichert. Eine vertragliche Ausstiegsklausel, analog SIA 118 Art. 190, wäre eine Ergänzung eines Werkvertrages. Das ändert jedoch nichts an der heiklen Situation, wenn Werkmängel und Zahlungsverzug gleichzeitig bestehen.

Beendigung durch Unternehmer - SIA

Ausgangslage

Der Unternehmer schliesst mit dem Besteller einen Werkvertrag ab. Bevor das Werk beendet ist, möchte der Unternehmer den Werkvertrag vorzeitig beenden.

Kann der Unternehmer den Werkvertrag gemäss OR vorzeitig beenden?

Dem Unternehmer steht grundsätzlich kein Recht auf Werkvertrag Kündigung zu. Bei Zahlungsverzug des Bestellers: Gemäss OR 102 ff. kann der Unternehmer nach den allgemeinen Verzugsvoraussetzungen vom Vertrag zurücktreten: Er muss den Besteller mahnen und ihm eine angemessene Nachfrist zur Bezahlung ansetzen. Dieser "Zahlungsverzugsrücktritt" ist eine Kündigung und wirkt daher von deren Zeitpunkt für die Zukunft. Das bis zu diesem Zeitpunkt erstellte Werk gehört dann dem Besteller. Dem Unternehmer stehen die bereits bezahlten Raten zu und hat Anspruch auf die sich im Verzug befindende Rate inkl. Verzugszins resp. dem Werklohn pro rata. Dazu steht ihm ein Anspruch auf entgangenen Gewinn zu (positives Interesse). Durch die Kündigung erlöschen sowohl der Fertigstellungsanspruch als auch die Fertigstellungspflicht.

Welche Rechte stehen dem Besteller zu, wenn das Werk im Zeitpunkt der Werkvertrag Kündigung Mängel aufweist?

Bei Mängeln des Werkes und Zahlungsverzug des Bestellers stehen Forderungsrechte und Mängelbehebungsansprüche in Konkurrenz. Mängelbehebung, Nachbesserung, Schadenersatz und Ersatzvornahme können Forderungsrechte des Unternehmers beeinträchtigen oder gar untergehen lassen. Weder das Gesetz (OR) noch das Bundesgericht haben diese äusserst heiklen Fragen der Konkurrenz beantwortet. In der Lehre ist diese Problematik umstritten.

Hat der Unternehmer gemäss OR ein Recht auf Nachbesserung?

Wird davon ausgegangen, dass die Mängelbehebungsrechte weiter gelten, dann sollte dem Unternehmer auch ein Recht auf Nachbesserung gemäss OR 366 Abs. 2 analog zugestanden werden.

Empfehlung

Die Werkvertrag Kündigung durch den Unternehmer bei Zahlungsverzug des Bestellers ist nur über die Mahnung mit Nachfristansetzung gemäss dem allgemeinen Teil des OR möglich. Diese ausserordentliche Kündigung will gut bedacht sein. Das Vertragsverhältnis gerät durch die Werkvertrag Kündigung in ein reines Abwicklungsverhältnis. Die Ansprüche konkurrieren und werden wohl nur prozessual zu lösen sein. Deshalb empfiehlt es sich, Kündigungen nur in klaren Fällen in Betracht zu ziehen. Ein kleiner Zahlungsverzug kann in einem Rückbehalt begründet sein. Bei mangelhaften Werken ist es stets besser, das Werk mängelfrei fertig zu stellen und erst im Nachhinein definitiv abzurechnen. Der Werklohn (nicht aber Schadenersatz) ist oftmals über ein Bauhandwerkerpfandrecht gesichert. Eine vertragliche Ausstiegsklausel, analog SIA 118 Art. 190, wäre eine Ergänzung eines Werkvertrages. Das ändert jedoch nichts an der heiklen Situation, wenn Werkmängel und Zahlungsverzug gleichzeitig bestehen.

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