29.06.2015

Werkvertrag Kündigung: Die Beendigung durch die Parteien

Ein Werkvertrag kann wie jeder andere Vertrag vorzeitig aufgehoben, also gekündigt werden. Dies geschieht aber meist nicht folgenlos. Was die Folgen sind, wer die Kündigung aussprechen darf und vieles mehr erfahren Sie in diesem Beitrag.

Von: Matthias Streiff  DruckenTeilen 

Dr. iur. Matthias Streiff

Matthias Streiff ist Rechtsanwalt und führt die auf Immobilien- und Baurecht spezialisierte Kanzlei „Streiff Rechtsanwälte AG“ in Wetzikon (www.this-law.ch). Er ist seit 1993 in der Immobilienbranche operativ, forensisch und beratend tätig. Er publizierte z.B. zum Werk- und Maklervertrag, dem Bauhandwerkerpfandrecht, zum Stockwerkeigentum oder den Grundstückgewinnsteuern. Er ist Herausgeber des WEKA BauRechtPraxis Online Portals sowie Dozent bei Fachhochschulen/privaten Lehrinstituten.

Werkvertrag Kündigung

Beendigung durch Unternehmer bei OR-Verträgen

Ausgangslage

Der Unternehmer schliesst mit dem Besteller einen Werkvertrag ab. Bevor das Werk beendet ist, möchte der Unternehmer den Werkvertrag vorzeitig beenden. Wie sieht die Rechtslage aus, wenn der Werkvertrag nur dem OR (und nicht der SIA-Norm 118) untersteht?

Gesetzliche Grundlagen

OR 102 ff.

Kann der Unternehmer den Werkvertrag gemäss OR vorzeitig beenden?

Dem Unternehmer steht grundsätzlich kein Recht auf Kündigung des Werkvertrages zu.

Bei Zahlungsverzug des Bestellers: Gemäss OR 102 ff. kann der Unternehmer nach den allgemeinen Verzugsvoraussetzungen vom Vertrag zurücktreten: Er muss den Besteller mahnen und ihm eine angemessene Nachfrist zur Bezahlung ansetzen. Dieser "Zahlungsverzugsrücktritt" ist eine Kündigung und wirkt daher von deren Zeitpunkt für die Zukunft. Das bis zu diesem Zeitpunkt erstellte Werk gehört dann dem Besteller. Dem Unternehmer stehen die bereits bezahlten Raten zu und hat Anspruch auf die sich im Verzug befindende Rate inkl. Verzugszins resp. dem Werklohn pro rata. Dazu steht ihm ein Anspruch auf entgangenen Gewinn zu (positives Interesse). Durch die Kündigung erlöschen sowohl der Fertigstellungsanspruch als auch die Fertigstellungspflicht.

Achtung: Ausbleibende Akonti sind nicht immer ein «Zahlungsverzug». Dem ist nur so, wenn der Unternehmer vertraglich und tatsächlich Anspruch auf Akontozahlungen hat (was bei OR-Verträgen besonders zu vereinbaren ist).

Welche Rechte stehen dem Besteller zu, wenn das Werk im Zeitpunkt der Kündigung Mängel aufweist?

Bei Mängeln des Werkes und Zahlungsverzug des Bestellers stehen Forderungsrechte und Mängelbehebungsansprüche in Konkurrenz. Mängelbehebung, Nachbesserung, Schadenersatz und Ersatzvornahme können Forderungsrechte des Unternehmers beeinträchtigen oder gar untergehen lassen. Weder das Gesetz (OR) noch das Bundesgericht haben diese äusserst heiklen Fragen der Konkurrenz beantwortet. In der Lehre ist diese Problematik umstritten. So kann allenfalls ein Anspruch des Unternehmers auf Akontozahlungen mit einem Gegenanspruch des Bestellers verrechnet werden – weshalb dann der Besteller nicht im Verzug ist und der Unternehmer kein Kündigungsrecht hat.

Empfehlung

Die Kündigung durch den Unternehmer bei Zahlungsverzug des Bestellers ist nur über die Mahnung mit Nachfristansetzung gemäss dem allgemeinen Teil des OR möglich. Diese ausserordentliche Kündigung will gut bedacht sein. Das Vertragsverhältnis gerät durch die Kündigung in ein reines Abwicklungsverhältnis. Die Ansprüche konkurrieren und werden wohl nur prozessual zu lösen sein. Deshalb empfiehlt es sich, Kündigungen nur in klaren Fällen in Betracht zu ziehen. Ein kleiner Zahlungsverzug kann in einem Rückbehalt begründet sein. Bei mangelhaften Werken ist es stets besser, das Werk mängelfrei fertig zu stellen und erst im Nachhinein definitiv abzurechnen. Der Werklohn (nicht aber Schadenersatz) ist oftmals über ein Bauhandwerkerpfandrecht gesichert.

Eine vertragliche Ausstiegsklausel, analog SIA-Norm 118 Art. 190, wäre eine Ergänzung eines Werkvertrages. Das ändert jedoch nichts an der heiklen Situation, wenn Werkmängel und Zahlungsverzug gleichzeitig bestehen.

Beendigung durch Unternehmer nach SIA-Norm 118

Ausgangslage

Der Unternehmer schliesst mit dem Bauherrn einen Werkvertrag unter der Geltung der SIA-Norm 118 ab. Bevor das Werk übergeben und beendet ist, will der Unternehmer den Werkvertrag vorzeitig beenden. Voraussetzungen und Rechtsfolgen?

Gesetzliche Grundlagen

SIA-Norm 118 Art. 190

Kann der Unternehmer den SIA-Werkvertrag vorzeitig beenden?

Bei Zahlungsverzug des Bestellers kann der Unternehmer gemäss SIA-Norm 118 Art. 190 - analog den allgemeinen Verzugsvoraussetzungen des OR - vom Vertrag zurücktreten. Er muss den Bauherrn mahnen und ihm eine angemessene Nachfrist zur Bezahlung ansetzen. Dieser „Zahlungsverzugsrücktritt“ ist eine Kündigung und wirkt daher von deren Zeitpunkt für die Zukunft. Das bis zu diesem Zeitpunkt erstellte Werk gehört dann dem Besteller. Der Unternehmer behält die bereits bezahlten Raten und hat Anspruch auf die sich im Verzug befindende Rate inkl. Verzugszins resp. den Werklohn pro rata. Dazu steht ihm ein Anspruch auf entgangenen Gewinn zu (positives Interesse). Durch die Kündigung erlöschen sowohl der Fertig­stellungs­anspruch als auch die Fertig­stellungs­pflicht.

Welche Rechte stehen dem Bauherrn zu, wenn das Werk im Zeitpunkt der Kündigung Mängel aufweist?

Bei Mängeln des Werkes und Zahlungsverzug des Bauherrn stehen Forderungsrechte und Mängel­behebungsansprüche in Konkurrenz. Mangelbehebungs- und Nachbesserungsansprüche, Schadenersatz, Kosten der Fertigstellung und Ersatzvornahme können Forderungsrechte des Unternehmers beeinträchtigen und mindern. Weder das Gesetz noch das Bundesgericht haben zu dieser Konstellation Stellung bezogen. In der Lehre ist diese facettenreiche Problematik umstritten. Auch aus der SIA-Norm 118 sind keine differenzierte Regelungen ablesbar.

Hat der Unternehmer gemäss SIA-Norm 118ein Recht auf Nachbesserung?

Unter der Voraussetzungen, dass die Mängelrechte des Bauherrn trotz Kündigung durch den Unternehmer weiterhin bestehen, muss konsequenterweise dem Unternehmer auch ein Nachbesserungsecht zugestanden werden (was vernünftig, aber nicht gesicherte Rechtslage ist).

Empfehlungen

Die Kündigung durch den Unternehmer bei Zahlungsverzug des Bauherrn ist grundsätzlich möglich, will aber gut bedacht sein.

Achtung: Eine gestellte, aber vertraglich nicht begründete Akontorechnung beispielsweise führt mangels Fälligkeit nicht zu Verzug und damit nicht zu einem Kündigungsrecht. Auch eine verrechnete Forderung begründet weder Fälligkeit noch Verzug. Aber immerhin sieht die SIA Norm 118 in Art. 144 beispielsweise vor, dass bei Einheitspreisverträgen Teilzahlungen (Akonti) gestellt werden können (anders als bei reinen OR Verträgen ohne besondere Abreden), was die vertragliche Schuld grundsätzlich begründet.

Achtung: Kündet der Unternehmer, ohne dass die Voraussetzungen eines Zahlungsverzugs vorliegen, wird er über OR 97 (Nichterfüllung) grundsätzlich schadenersatzpflichtig.

Das Vertragsverhältnis gerät durch die Kündigung in ein reines Abwicklungsverhältnis. Die Ansprüche konkurrieren und werden wohl nur prozessual zu lösen sein. Deshalb empfiehlt es sich, Kündigungen nur in klaren Fällen in Betracht zu ziehen. Ein kleiner Zahlungsverzug kann in einem Rückbehalt begründet sein. Bei mangelhaften Werken ist es stets besser, das Werk mängelfrei fertig zu stellen und erst im Nachhinein definitiv abzurechnen.  Der Werklohn (nicht aber Schadenersatz) ist oftmals über ein Bauhandwerkerpfandrecht gesichert.

Beendigung durch Besteller bei OR-Verträgen

Ausgangslage

Der Besteller schliesst mit dem Unternehmer einen Werkvertrag ab. Bevor das Werk beendet ist, möchte der Besteller den Werkvertrag vorzeitig beenden. Wie sieht die Rechtslage aus, wenn der Werkvertrag nur dem OR, ohne SIA-Norm 118, untersteht?

Gesetzliche Grundlagen

OR 366

OR 377

Kann der Besteller den Werkvertrag vorzeitig beenden?

Vor der Beendigung und Ablieferung des Werkes kann der Besteller, nicht aber der Unternehmer, auf verschiedene Weise künden. Gemäss OR 377 kann der Besteller jederzeit und ordentlich den Werkvertrag mit dem Unternehmer künden. Er muss lediglich den Preis für das bis zum Kündigungszeitpunkt erstellte Werk inkl. Gewinnanteil abzüglich ersparter Kosten bezahlen. Es handelt sich daher um ein jederzeitiges ordentliches Kündigungsrecht. Abgerechnet wird unter den Parteien pro rata. Die volle Schadloshaltung des Unternehmers umfasst auch einen Anteil an seinem Gewinn (positives Interesse), jedoch wieder bezogen auf den Kündigungstag. Dieses Kündigungsrecht gemäss OR 377 ist ähnlich wie das Kündigungsrecht im Auftragsverhältnis (OR 404) ausgestaltet. Dieses Kündigungsrecht gibt dem Besteller grosse Freiheit. Will er das Werk durch einen Nachfolgeunternehmer fertigstellen lassen, so ergeben sich Schnittstellenprobleme. Insbesondere bei Mängeln wird jeder beteiligte Unternehmer versuchen, seine Verantwortung auf den Vorgänger oder Nachfolger abzuschieben.

Welche Rechte stehen dem Besteller zu, wen das Werk im Zeitpunkt der Kündigung nicht in dem Zustand ist, wie es erwartet werden durfte?

Bei erheblicher und vom Unternehmer verschuldeter Verzögerung in der Werkherstellung kann der Besteller ausserordentlich künden, so OR 366 Abs. 1. Zu vergüten ist der Preis des Werkes, wie es vorliegt, sofern der Besteller das Werk entgegennimmt (und durch einen anderen weiterbearbeiten lässt). Dann entspricht die Rücktrittserklärung einer Kündigung mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc). Der Besteller kann jedoch auch tatsächlichen Rücktritt erklären und das Werk ablehnen. Es verbleibt dann beim Unternehmer. Der Besteller schuldet dem Unternehmer nichts, er darf das angefangene Werk aber auch nicht beanspruchen (Auflösung ex tunc).

Wird das Werk vom Unternehmer erkennbar mangelhaft erstellt, so muss gemäss OR 366 Abs. 2 vor einer Vertragsauflösung Frist zur Nachbesserung gewährt werden. Wird nicht nachgebessert, so kann der Besteller zur Ersatzvornahme schreiten, was einer Vertragsbeendigung mit dem Unternehmer gleichkommt.

Unabhängig des Kündigungsgrundes hat das Werk, das dem Besteller (unfertig) übergeben wird, in dem Zustand zu sein, der dem Herstellungsprozess entspricht. Das angefangene Werk darf keine Mängel "im Fundament" aufweisen. Das Werk hat einem erwartungsgemässen Zustand zu entsprechen. Es ist dabei zu beachten, dass die Nicht-Vollendung selber keinen Mangel darstellt. Was noch nicht fertig ist, ist noch lange nicht mangelhaft. Gesunder Menschenverstand und das Bundesgericht sehen in einem nicht vollendeten Werk keinen Werkmangel. Die Haftung des Unternehmers greift jedoch auch bei einem unvollendeten Werk, welches noch nicht in dem Zustand ist, welcher zu diesem Zeitpunkt erwartet werden durfte (BGE 116 II 453).

Kann der Unternehmer bei der Wahl der Mängelrechte mitbestimmen?

OR 366 Abs. 2 normiert das Primat der Nachbesserung. Der Unternehmer hat bei Werkmängeln stets ein Recht auf Nachbesserung. So kann er das Risiko von Schadenersatz und (teurer) Ersatzvornahme selber steuern. Der Vorrang der Nachbesserung greift auch bei vorzeitig beendeten Werkverträgen, sei dies aus OR 366 Abs. 1 oder 2 oder sei dies bei Kündigung aus OR 377.

Empfehlung

Für den Unternehmer empfiehlt es sich, das objektiv Notwendige zu tun um einer Ersatzvornahme zu entgehen, denn diese fallen in der Regel teurer aus, als die eigene Fertigstellung.

Für den Besteller empfiehlt es sich, vor einer Kündigung über OR 366 fundiert abzuklären, ob tatsächlich der Unternehmer verantwortlich für die Mängel und/oder den Verzug ist und ob alle Voraussetzungen von OR 366 vorliegen. Ansonsten kann die Kündigung aus OR 366 als eine (teurer) Kündigung nach OR 377 verstanden werden.

Bei Werkmängeln erlangen Protokolle, Dokumentationen, Baustellenjournale und dergleichen hohe Bedeutung. Es lohnt sich für beide Parteien, derartige Qualitätssicherungen bereits während der Herstellung vorzunehmen.

Praxis

BGE 116 II 453

Beendigung durch Besteller bzw. Bauherr nach SIA-Norm 118

Ausgangslage

Der Bauherrschliesst mit dem Unternehmer einen Werkvertrag ab. Bevor das Werk beendet ist, möchte der Bauherr den Werkvertrag vorzeitig – aufgrund den von ihm behaupteten Mängel – beenden. Wie sieht die Rechtslage aus, wenn der Werkvertrag der SIA-Norm 118 untersteht?

Gesetzliche Grundlagen

SIA-Norm 118 Art. 165 ff.

SIA-Norm 118 Art. 184

Kann der Bauherr den Werkvertrag vorzeitig beenden?

Gemäss SIA-Norm 118 Art. 184 kann der Bauherr jederzeit den Werkvertrag mit dem Unternehmer künden, analog OR 377. Er muss lediglich den Preis für das bis zum Kündigungszeitpunkt erstellte Werk inkl. Gewinnanteil abzüglich ersparter Kosten bezahlen. Es handelt sich daher um ein jederzeitiges ordentliches Kündigungsrecht.

Welche Rechte stehen dem Bauherr zu, wenn das Werk im Zeitpunkt der Kündigung nicht in dem Zustand ist, wie es erwartet werden durfte?

Ist das Werk im Kündigungszeitpunkt nicht in einem erwartungsgemässen Zustand, stehen dem Bauherr die Mängelrechte gemäss SIA-Norm 118 Art. 165 ff. zur Verfügung. Obwohl gesunder Menschenverstand und das Bundesgericht in einem nicht vollendeten Werk keinen Werkmangel sehen, besteht die Haftung des Unternehmers für ein unvollendetes Werk, welches noch nicht in dem Zustand ist, welcher zu diesem Zeitpunkt erwartet werden durfte (BGE 116 II 453).

Kündigt der Bauherr den Werkvertrag ordentlich, obliegen ihm Mängelrüge und Nachfristansetzung zur Mangelbehebung. Falls der Unternehmer trotzdem nicht (nachbessert) leistet, demzufolge die Nachbesserung verweigert oder dazu nicht in der Lage ist, kann der Bauherr Ersatzvornahme und Schadenersatz geltend machen.

Hat der Unternehmer gemäss SIA-Norm 118 ein Recht auf Nachbesserung?

SIA-Norm 118 schliesst die von OR 366 Abs. 2 normierte Nachbesserung, welche dem Unternehmer bei Mängeln zusteht, weder aus noch wird sie dadurch eingeschränkt. Das primäre Recht auf Nachbesserung bleibt vollumfänglich bestehen.

Empfehlung

Wie das OR zwischen der jederzeitigen, voraussetzungslosen Kündigung aus OR 377 und der an verschiedene Voraussetzungen gebundenen Kündigung aus OR 366 differenziert, so widerspiegeln die SIA-Norm 118 Art. 183 f. dieselben Grundsätzen. Die SIA-Norm 118 geht zudem der Frage des «Untergangs des Werks» vertieft nach (SIA-Norm 118 Art. 187 ff.)

Praxis

BGE 116 II 453

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