27.02.2017

Makeln: Besondere Aspekte der Makelei

In diesem Beitrag finden Sie Informationen zu besonderen Aspekten der Makelei - von der Möglichkeit der Exklusivmandate, über grenzüberschreitende Mäklereitätigkeiten, Ketten-und Parallelmakelei zu dem sogenannten Selbsteintritt durch einen Mäkler.

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Makeln

Exklusivmandate beim Maklervertrag

Bei einem Alleinauftrag, dem sogenannten Exklusivmandat, verpflichtet sich der Auftraggeber, keine weiteren Makler für das abzuschliessende Geschäft einzuschalten. Ein Exklusivmandat verpflichtet den Makler im Gegenzug, im Interesse des Auftraggebers tatsächlich tätig zu werden (BGE 103 II 129).

Da der Auftraggeber beim Exklusivmandat auf die Aktivitäten und den Erfolg des Maklers angewiesen ist, ist es richtig, wenn daraus eine Pflicht zum Tätigwerden abgeleitet wird. Dies entgegen dem normalen Maklervertrag, bei dem bereits die Chance zur Provision, verbunden mit der Möglichkeit mehrere Makler einzusetzen, genügend Anreiz für das Tätigwerden im Sinne des Auftraggebers bildet.

Exklusivmandate sind in der Praxis verbreitet bei Erstvermietungen oder Wohnungsverkäufen bei ganzen Überbauungen. Bei diesen grösseren Mandaten geht es regelmässig nicht nur um die Vermittlung eines Kauf- oder Mietinteressenten, sondern um die Platzierung aller Objekte im Markt. Hierbei hat der Makler ganze Konzepte zur Vermarktung vorzubereiten und umzusetzen. Die Parteien verstehen auch die Vermittlung mehrerer Objekte aus einer Überbauung an verschiedene Käufer als "Makeln" und nicht als Agenturverhältnis, auch wenn der Makler mehrere gleichartige Geschäfte für denselben Auftraggeber vermittelt. Wie weit dieses Parteiverständnis vor Gerichten standhält, ist nicht vorauszusagen.

Das Exklusivmandat kann von der im Maklerrecht grundsätzlichen "Erfolgsbedingtheit" für die Honorierung abweichen, so dies im Vertrag entsprechend festgehalten ist. Der Exklusivmakler hat auch Chance auf ein Honorar, wenn das Zielgeschäft ohne sein Dazutun, also sine causa, abgeschlossen wird.

Grenzüberschreitendes Makeln

Im internationalen Verkehr gilt es zu beachten, dass beispielsweise der deutsche Mäklervertrag mit dem schweizerischen nicht vergleichbar ist, auch wenn sie gleich benannt werden. Der schweizerische Mäklervertrag stellt einen qualifizierten Auftrag dar. Der deutsche Mäklervertrag ist dagegen entweder Mäklerwerkvertrag, wenn ein Erfolg versprochen wird, oder Mäklerdienstvertrag, wenn sich der Mäkler zu einer Dienstleistung verpflichtet, was nahe an ein Arbeitsverhältnis kommt. Einfaches deutsches Makeln wird als Vertrag eigener Gattung (sui generis) bezeichnet. Trotz, oder gerade wegen Personenfreizügigkeit und freiem Dienstleistungsverkehr gilt es diese unterschiedliche Qualifizierung im Auge zu behalten

Praxis-Tipp
Für Betroffene empfiehlt es sich, anwendbares Recht und Gerichtsstand vertraglich zu regeln.

Formulierungsbeispiel für eine Rechtswahl- und Gerichtsstandklausel in einem Maklervertrag
Art. xy

  1.  Der Vertrag untersteht ausschliesslich schweizerischem materiellem Recht, unter Ausschluss des "Wiener Kaufrechts" (Übereinkommen der UN vom 11.4.1980).
  2. Gerichtsstand ist Zürich [resp. Bern, Luzern, ...]
  3. Zuständig sind die ordentlichen Gerichte.

Ketten- und Parallelmakelei

In der Praxis kommt es vor, dass beim Makeln zwei verschiedene Makler dem Auftraggeber denselben Kaufinteressenten für sein Kaufobjekt vorschlagen. Es kommt aber auch vor, dass ein Kaufinteressent nacheinander von mehreren Maklern bearbeitet wurde, was schliesslich zum Vertragsschluss führte. Während der erste Fall als Parallelmakelei bezeichnet werden kann, so ist der zweite Fall wohl eher als Kettenmakelei zu bezeichnen. Die praktische Frage daraus lautet: Welcher Makler verdient wie viel Provision?

Lehre und Praxis sind nicht einheitlich. Aus Sicht des Auftraggebers ist es fair, wenn die ganze Provision fürs Makeln nur einmal bezahlt und unter den verschiedenen Maklern aufgeteilt werden muss, so auch BGE 72 II 421. Angesehene Juristen sind jedoch auch der Meinung, dass jeder Makler, der zumindest eine Teilursache im psychologischen Kausalzusammenhang gesetzt hat, die volle Provision erhalten soll. Das kann für den Auftraggeber teuer werden.

Man rufe sich in Erinnerung: Der Maklerlohn ist nur verdient, wenn kumulativ

  1.   ein Mäklervertrag besteht,
  2. tatsächlich das beabsichtigte (Kauf) Geschäft abgeschlossen wurde und
  3. zwischen dem Abschluss des Zielgeschäftes und der Tätigkeit des Maklers ein Kausalzusammenhang besteht.

Durch die Verwässerung des üblicherweise herangezogenen "adäquaten Kausalzusammenhangs" hin zum "psychologischen Kausalzusammenhang" werden plötzlich auch Ursachen geringerer Intensität für den späteren Erfolg mit herangezogen werden müssen. Bejaht man den psychologischen Kausalzusammenhang, so ist es fair, wenn jeder Makler, der am Geschäftserfolg teilhat, auch Provision für sein Makeln erhält. Während bei der Nachweismakelei auf die Chronologie abgestellt werden kann, wer also den Kaufinteressenten zuerst nachweist, erhält die volle Provision, so ist beim Vermittlungsmakler die Lösung schwieriger, respektive unklar. Bei einem Exklusivmandat wird die Provision fairerweise nur einmal dem Exklusivmakler zuerkannt werden, ausser der Auftraggeber hat (unerlaubterweise) gleichwohl weitere Makler beauftragt.

Praxis-Tipp
Bei unterschiedlichen Interessen und unsicherer Rechtslage ist es sinnvoll, diesen Umstand im Maklervertrag im Voraus zu regeln.

Während auf der Seite des Auftraggebers das ausgedehnte Zerreden und Bewerben des Geschäftes, das zu penetrante Vermarkten des Zielgeschäftes im Markt regelmässig das Geschäft schädigt – man kann sagen, zu viele Makler verderben das Geschäft – gilt auf der Seite der Makler für einmal dasselbe: Zu viele Makler am selben Geschäft verderben die Provision.

 Selbsteintritt des Maklers

Tritt der Makler selber als Kontrahent in den Zielvertrag ein, so spricht man von "Selbsteintritt". Der Auftraggeber ist frei, ob er das Geschäft so abschliessen will oder nicht. Der Maklervertrag ist keine Gewähr, selber in den Zielvertrag eintreten zu können. Kommt es zum Vertragsschluss, so wird vermutet, dass der zwischen denselben Parteien bestehende Maklervertrag automatisch, d.h. durch sogenannte stillschweigende Übereinkunft, aufgehoben wird. Konsequenz daraus ist, dass der Makler aus dem Selbsteintritt keinen Provisionsanspruch für sein Makeln ableiten kann. Dies folgt auch aus der Konzeption der Provisionsabrede: Regelmässig wird eine Provision für den Fall zugesichert, dass das Zielgeschäft mit einem Dritten abgeschlossen wird. Der Makler ist in diesem Geschäft aber kein Dritter.

Achtung
Den Provisionsanspruch kann sich der Makler nur retten, indem er dies explizit mit dem Auftraggeber vereinbart, was er spätestens kurz vor dem Selbsteintritt erledigt. Hierbei ist sicher taktisches und sensibles Vorgehen gegenüber dem Auftraggeber angesagt. Sollte der Makler einen Provisionsverlust umgehen wollen, indem er einen Strohmann, eine Schwester-Gesellschaft oder seine Ehefrau vorschiebt, so wird die Sache im Streitfall nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zu beurteilen sein. Eine Umgehung wird nie geschützt.

Materiell betrachtet ist es fair, wenn der Makler beim Selbsteintritt grundsätzlich keine Provision erhält. Als Makler ist er zeitlich vor allen Dritten informiert, welches Geschäft zu welchen Bedingungen im Markt platziert werden soll. Diesen zeitlichen Vorsprung kann er zum eigenen Vorteil nutzen. Deshalb ist eine weiter gehende Honorierung nicht nötig. Zum selben Ergebnis führt die Überlegung, dass der Makler keine Aufwände hat, wenn er selber ins Zielgeschäft einsteigt.

Immerhin beweist der selbst eintretende Makler, dass er beim Makeln erstens alles unternimmt, damit der Auftraggeber einen Geschäftserfolg erlangt und zweitens, dass er sich mit dem Zielgeschäft identifiziert hat.

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