05.05.2020

Gewährleistung bei Immobilien: Fluch oder Segen?

Die Gewährleistung bei Immobilien erweist sich in der Praxis regelmässig als Fluch und weniger als Segen. Oftmals stellt die Durchsetzung der Mängelrechte einen steinigen Weg dar und erfordert aufseiten des Bauherrn Durchhaltevermögen, fachkundige Unterstützung sowie finanzielle Ressourcen.

Von: Adrian Weber  DruckenTeilen 

Adrian Weber, Rechtsanwalt, LL.M.

Adrian Weber, Rechtsanwalt LL.M., Partner in der Kanzleigemeinschaft Advokaturen im Rabenhaus, Zürich, befasst sich schwerpunktmässig mit Submissionsrecht sowie Bau- und Immobilienrecht.

Gewährleistung bei Immobilien

Durchsetzung der Mängelrechte

Nicht ideal ist bei dieser Ausgangslage, wenn die Durchsetzung der Mängelrechte bereits an formellen Kriterien scheitert, weil notwendige Informationen fehlen oder Fristen versäumt wurden. Der Autor zeigt in diesem Beitrag – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – auf, wo in der Praxis seiner Auffassung nach Stolpersteine liegen, die einer erfolgreichen Durchsetzung der Mängelrechte entgegenstehen können.

Der vorliegende Beitrag nimmt hauptsächlich Bezug zur werkvertraglichen Gewährleistung (vgl. Art. 367 ff. OR und Art. 165 ff. SIA-Norm 118 [2013]). Nicht Thema ist die kaufrechtliche Gewährleistung (ohne werkvertragliche Komponente) beim Grundstückkauf (vgl. Art. 216 ff. OR und Art. 221 i.V.m. Art. 197 ff. OR), wobei einzelne Ausführungen dazu vorbehalten bleiben.

Abtretung der Mängelrechte

In Kaufverträgen bzw. Kaufverträgen mit werkvertraglichen Abreden für neu erstellte oder noch zu erstellende Immobilien (insbesondere Stockwerkeigentumseinheiten) finden sich oftmals Klauseln folgender Art:

«Jede Gewährspflicht (Haftung) der veräussernden Partei für Rechts- und Sachmängel am Vertragsobjekt im Sinne des Obligationsrechts wird aufgehoben. Die veräussernde Partei tritt jedoch der erwerbenden Partei alle für das Vertragsobjekt vorhandenen Garantien der am seinerzeitigen Bau beteiligten Handwerker, Unternehmer und Lieferanten ab. Sie übergibt ihr separat die dazugehörenden Dokumente. Die Wirkung dieser Abtretung tritt mit der Eigentumsübertragung ein.»

Auf den ersten Blick erscheinen solche Klauseln für den Käufer bzw. den Besteller als Segen, sollte die Immobilie später Mängel aufweisen, was leider nicht selten der Fall ist. In der Praxis erweisen sich solche Klauseln jedoch auf den zweiten Blick als tückisch, insbesondere deshalb, da die Pflicht des Verkäufers (in der Regel ein General- oder Totalunternehmer), die notwendigen Dokumente für die Mängeldurchsetzung an den Käufer zu übergeben, in den meisten Fällen nicht oder nicht vollständig erfüllt wird (vgl. dazu auch die Verpflichtung des Abtretenden in Art. 170 Abs. 2 OR). Somit weiss der Käufer, sollte eine Mängelbeseitigung geltend gemacht und unter Umständen gerichtlich durchgesetzt werden, vielmals nicht, ob 

  • sämtliche Werkverträge, welche der Verkäufer mit seinen Subunternehmern (z.B. Baumeister, Sanitärinstallateur, Heizungsmonteur, Dachdecker und Elektriker) abgeschlossen hat, die SIA-Norm 118 als anwendbar erklären (die SIA-Norm 118 hält nämlich unter anderem bezüglich der Mängelrechte, insbesondere hinsichtlich der massgeblichen Fristen, eine vorteilhaftere Regelung bereit, als dies die Art. 367 ff. OR vorsehen);
  • in sämtlichen dieser Werkverträge der Subunternehmer die Mängelrechte, die Rügefristen, die Rechtsfolgen nach Ablauf der Rüge- und Verjährungsfristen der SIANorm 118 unverändert übernommen hat;
  • sämtliche Unternehmer einen einheitlichen Beginn der Rüge- und Verjährungsfristen akzeptiert haben;
  • sämtliche Werkverträge, die der Verkäufer mit seinen Subunternehmern abgeschlossen hat, dasselbe anwendbare Recht sowie denselben Gerichtsstand wie der Vertrag zwischen Käufer und Verkäufer vorsehen.

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Was tun bei fehlenden oder unvollständigen Informationen?

Sind die vorstehenden Informationen nicht oder nur teilweise bekannt, kann es bei der Durchsetzung der Mängelrechte gegenüber den Subunternehmern problematisch werden, z.B. dann, wenn nicht klar ist, welches Gericht für eine Klage zuständig ist, da im Werkvertrag zwischen Verkäufer und Subunternehmer allenfalls ein anderer Gerichtsstand – als im Vertrag zwischen Käufer und Verkäufer – vereinbart wurde.

Es liegt jedoch auf der Hand, dass der Verkäufer dem Käufer die Werkverträge mit seinen Subunternehmern in den meisten Fällen kaum übergeben wird, da diese auch kommerzielle
Aspekte enthalten, die der Verkäufer als Unternehmer verständlicherweise nicht offenlegen will. Was bleibt unter diesen Gegebenheiten vorzukehren, damit die abgetretenen Mängelrechte im Bedarfsfall nicht zum Fluch werden:

  • Am besten wäre natürlich Einblick in sämtliche Werkverträge, die der Verkäufer mit seinen Subunternehmern abgeschlossen hat, um einen Abgleich mit dem Vertrag zwischen Käufer und Verkäufer vornehmen zu können. Wie bereits erwähnt, wird dies jedoch aus Geheimhaltungsinteressen aufseiten des Verkäufers kaum ein realistisches Szenario darstellen. Einerseits ist das Vorgehen zeitintensiv, und andererseits ist es durchaus möglich, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwischen Käufer und Verkäufer die Verträge mit den Subunternehmern noch nicht oder noch nicht vollständig abgeschlossen sind.
  • Den effizientesten Weg stellt gemäss Praxiserfahrung des Autors die Aufnahme einer Regelung in den Vertrag zwischen Käufer und Verkäufer dar, die insbesondere bestimmt, dass in sämtlichen Werkverträgen zwischen Verkäufer und Subunternehmern die SIA-Norm 118 unverändert als anwendbar erklärt, ein einheitlicher Beginn der Rüge- und Verjährungsfristen vereinbart sowie dasselbe anwendbare Recht sowie derselbe Gerichtsstand wie im Vertrag zwischen Käufer und Verkäufer vorgesehen ist.

Sollte sich in der Folge herausstellen, dass die vom Verkäufer im Vertrag zugesicherten Modalitäten in Bezug auf die Subunternehmerverträge nicht korrekt sind, würde der Verkäufer vertragsbrüchig, was wiederum zu einer Haftung des Verkäufers gegenüber dem Verkäufer führt. Dies deshalb, weil der Verkäufer durch sein treuwidriges Verhalten den Käufer an der Durchsetzung der abgetretenen Mängelrechte hindert (diesbezüglich wird ebenfalls ein Aufleben der abgetretenen Mängelrechte gegenüber dem Verkäufer diskutiert). Mit diesem Vorgehen besteht immerhin eine gewisse Absicherung für den Fall, dass eine Durchsetzung der Mängelrechte gegenüber den Subunternehmern aus den aufgezeigten formellen Kriterien scheitert.

Für die Zahlungsfähigkeit der Subunternehmer gegenüber dem Käufer besteht aufseiten des Verkäufers natürlich keine Haftung (vgl. Art. 171 Abs. 2 OR).

Dies ist ein Ausschnitt aus dem Print-Newsletter «Bau- und Immobilienrecht». Den ganzen Beitrag zum «Thema Gewährleistung bei Immobilien» finden Sie hier.

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