14.07.2014

Bankgarantie: Eine Sicherheitsleistung in Gewerbemietverträgen

Im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Mietvertrages kann es vorkommen, dass sich der Mieter auf den Standpunkt stellt, die vertraglich vereinbarte Bankgarantie, welche als Sicherheitsleistung für Ansprüche der Vermieterin aus dem Mietverhältnis beigebracht werden sollte, verstosse gegen zwingende Gesetzesbestimmungen. Nach Auffassung solcher Mieter verbietet es die Bestimmung von Art. 257e Abs. 3 OR, eine Bankgarantie als Sicherheitsleistung auszubedingen, da es am Erfordernis fehle, wonach die Sicherheitsleistung nur mit Zustimmung beider Parteien freigegeben werden kann.

Von: Urban Hulliger   Drucken Teilen   Kommentieren  

Dr. iur. Urban Hulliger

Dr. iur. Urban Hulliger ist als Rechtsanwalt in der Zürcher Anwaltskanzlei Rohrer Müller Partner AG sowohl prozessierend als auch beratend vorwiegend im Bereich des Immobilienrechts tätig (www.rmp.ch). Vormals arbeitete Urban Hulliger als Mitarbeiter einer führenden Zürcher Wirtschaftskanzlei sowie von 2002 bis 2004 als Gerichtssekretär am Mietgericht Zürich. Er ist zudem Herausgeber des Online Moduls Immobilientreuhand Praxis der WEKA Business Media AG.

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Bankgarantie

Es stellt sich darum die Frage, ob es in Geschäftsmietverträgen zulässig ist, als Sicherheitsleistung eine Bankgarantie zu verlangen, und ob gegebenenfalls Beschränkungen bezüglich des sicherzustellenden Betrages bestehen.

Rechtsgrundlagen

Art. 257e OR

Allgemeines

Art. 257e OR lautet wie folgt:

"1 Leistet der Mieter von Wohn- und Geschäftsräumen eine Sicherheit in Geld oder in Wertpapieren, so muss der Vermieter sie bei einer Bank auf einem Sparkonto oder einem Depot, das auf den Namen des Mieters lautet, hinterlegen.  

2 Bei der Miete von Wohnräumen darf der Vermieter höchstens drei Monatszinse als Sicherheit verlangen.  

3 Die Bank darf die Sicherheit nur mit Zustimmung beider Parteien oder gestützt auf einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl oder auf ein rechtskräftiges Gerichtsurteil herausgeben. Hat der Vermieter innert einem Jahr nach Beendigung des Mietverhältnisses keinen Anspruch gegenüber dem Mieter rechtlich geltend gemacht, so kann dieser von der Bank die Rückerstattung der Sicherheit verlangen.  

4 Die Kantone können ergänzende Bestimmungen erlassen."

Lehre und Rechtsprechung sind sich darin einig, dass Art. 257e OR lediglich Vorschriften für Sicherheitsleistungen enthält, die "in Geld oder in Wertpapieren" geleistet werden. Nach übereinstimmenden Lehrmeinungen schliesst Art. 257e OR es nicht aus, dass andere Formen von Sicherheitsleistungen wie eine Bankgarantie, vereinbart werden, z.B.:

  •   Irreguläres Pfandrecht in Form von Geld oder Wertschriften
  • Hinterlegung sicherheitshalber in Form von Geld oder Wertschriften
  • Bestellung eines regulären Fahrnispfandes
  • Bürgschaft
  • eben eine Bankgarantie
  • Schuldbeitritt eines Dritten
  • Solidarschuldnerschaft eines Dritten
  • Fiduziarische Sicherungsübereignung oder Sicherungsabtretung

Als Zwischenergebnis lässt sich somit feststellen, dass nach übereinstimmender herrschenden Lehre Art. 257e OR die Vereinbarung einer Bankgarantie als Sicherheitsleistung in Wohn- und Geschäftsräume nicht ausschliesst und dass bezüglich des sicherzustellenden Betrages ebenfalls keine Grenzen zu beachten sind.

Rahmenverträge und kantonale Vorschriften

Von der in Art. 257e Abs. 4 OR vorgesehenen Möglichkeit, wonach die Kantone ergänzende Bestimmungen erlassen können, haben verschiedene Kantone Gebrauch gemacht. Es sind dies, soweit überblickbar, die Kantone Uri, Freiburg, Tessin, Waadt, Wallis, Neuenburg und Genf.

Der Gesetzgeber hat die Möglichkeit der Kantone, "ergänzende Bestimmungen" zu erlassen, nicht näher präzisiert oder beschränkt. Es herrscht deshalb die Auffassung vor, es sei den Kantonen gestattet, die Regelung von Art. 257e OR auch bezüglich anderer Sicherheiten, also nicht nur für Geld oder Wertpapiere, für anwendbar zu erklären oder vorzusehen, dass eine betragsmässige Begrenzung der Sicherheitsleistung auch für die Geschäftsraummiete oder für andere Arten von Sicherheiten eingeführt werden könne (Daniel Stoll, Sicherheitsleistungen der Mieterschaft vor dem Hintergrund kantonal-rechtlicher Bestimmungen, in: MP 2/07, S. 65 ff.).

Nebst verschiedenen kantonalen Bestimmungen, auf welche nachfolgend kurz eingetreten wird, gibt es einen Rahmenmietvertrag für die Miete von Wohnräumen für das gesamte Gebiet der Westschweiz (Genf, Waadt, Freiburg, Neuenburg, Jura). Da vorliegend lediglich die Frage interessiert, ob die Möglichkeit, eine Sicherheitsleistung zu verlangen, für Geschäftsraummiete eingeschränkt werden kann, erübrigt es sich, weiter auf diesen Rahmenmietvertrag einzugehen. Im Kanton Waadt gibt es zudem seit 1971 einen ergänzenden Erlass, der u.a. festhält, dass die Bürgschaft als Sicherheit bei Mietverhältnissen über Wohnräume nur als einfache Bürgschaft zulässig sei, sofern es die Mieterschaft verlange und die Bürgschaft jederzeit durch eine andere Realsicherheit abgelöst werden könne. Bei Geschäftsmietverhältnissen ist nebst der einfachen Bürgschaft auch die Solidarbürgschaft gestattet. Eine ähnliche Regelung gilt auch in Genf, gestützt auf ein kantonales Gesetz aus dem Jahr 1975.

Soweit ersichtlich, schweigen sich die kantonalen Gesetze von Genf und Waadt über Sicherheiten, die in der Form der Bankgarantie gestellt werden, aus. Die Genfer Gerichtspraxis schliesst daraus, dass alle anderen Sicherheiten als die im Gesetz genannten (Geld, Wertsachen und Bürgschaften) ausgeschlossen und nicht zulässig seien (Stoll, a.a.O., S. 74, Fussnote 34 mit Hinweis auf einen Entscheid vom 7. September 1999). So geht man in Genf davon aus, dass insbesondere eine Bankgarantie nicht zulässig ist, weil solch eine Sicherheit im Allgemeinen ohne Erhebung einer Einrede oder von Einwendungen auf erstes Verlangen der Vermieterschaft in Anspruch genommen werden könnte.

Auch der Kanton Tessin erwähnt im entsprechenden auf 1. Juli 1993 in Kraft getretenen Gesetz Bürgschaft und Bankgarantie nicht. Art. 39 des erwähnten Gesetzes sagt allerdings, dass die darin enthaltenen Vorschriften nicht zum Nachteil der Mieterschaft ausgeschlossen oder abgeändert werden dürften. Würde man diese Regelung restriktiv auslegen, so könnte daraus abgeleitet werden, dass eine Bürgschaft oder Bankgarantie nur in Anspruch genommen werden kann, wenn die gleichen Voraussetzungen erfüllt sind, die Art. 257e Abs. 3 OR für Geld und Wertpapiere festgelegt hat (Stoll, a.a.O., S. 76 ff.).

Im Kanton Wallis wird durch das auf 1. Januar 1999 in Kraft getretene Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch festgehalten, dass bei Mietverhältnissen über Wohnräume eine Sicherheit in der Form einer Solidarbürgschaft nicht gestattet ist; e contrario lässt sich daraus ableiten, dass mit Bezug auf Geschäftsräume keine einschränkenden Vorschriften bestehen. Auch in den anderen Kantonen, die ergänzende Vorschriften erlassen haben, finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Bankgarantie ausgeschlossen oder betragsmässig beschränkt werden sollte.

 Ergebnis

Art. 257e OR erlaubt es uneingeschränkt, bei Geschäftsräumlichkeiten als Sicherheit eine Bankgarantie zu vereinbaren. Der zu garantierende Betrag kann von den Parteien frei vereinbart werden.

In gewissen Kantonen, die von der Kompetenzregelung gemäss Art. 257e Abs. 4 OR Gebrauch gemacht haben, bestehen aber auch mit Bezug auf die Vereinbarung von Bankgarantie und Bürgschaften – entweder generell oder betragsmässig – Einschränkungen. Die Genfer Praxis zum einschlägigen kantonalen Gesetz verbietet die Vereinbarung von einer Bankgarantie; möglicherweise gilt das Nämliche auch für den Kanton Waadt, da die dort erlassenen Vorschriften grösstenteils denjenigen des Kantons Genf entsprechen. Zumindest in der Literatur wird auch die Auffassung vertreten, dass eine Bankgarantie als Sicherheitsleistung im Kanton Tessin nicht zulässig sei.

In den übrigen Kantonen, welche gestützt auf Art. 257e Abs. 4 OR Gesetze erlassen haben, wird eine Bankgarantie als mögliche Sicherheitsleistungen weder verboten noch betragsmässig limitiert.

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