09.08.2017

Facility Management: Organisation und Ausführung in der Branche

Facility Management (FM) handelt von der Bewirtschaftung (im weiteren Sinne) der Immobilien. Es geht einerseits um die Organisation dieser Tätigkeiten ("managen") und andererseits um die Ausführung der notwendigen Arbeiten in und an Gebäuden oder für die Nutzer. FM ist eine jüngere Disziplin in der Immobilienwirtschaft.

Von: Matthias Streiff   Drucken Teilen   Kommentieren  

Dr. iur. Matthias Streiff

Matthias Streiff ist Rechtsanwalt in Wetzikon (ZH) und vorwiegend im Bereich Immobilienrecht tätig (www.this-law.ch). Vormals führte er während mehrerer Jahre die Rechtsdienste der Immobiliengesellschaften Mobimo (Küsnacht) und Allianz Suisse Immobilien AG (Volketswil). Seit Herbst 2004 ist er zudem Dozent beim Nachdiplomstudium der HWZ (Zürich) für den ‹Master of Advanced Studies in Real Estate Management MREM› sowie seit 2008 Dozent am IFZ Zug für den Master in Immobilienmanagement.

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Facility Management

Gesetzliche Grundlagen

Begriffsdefinition

Der Begriff Facility Management kann vielfältig ausgelegt werden. Im weitesten Sinne versteht man unter dem Begriff Facility Management sämtliche Leistungen, welche Flächen und Räume einer Liegenschaft betreffen. Dabei können diese Leistungen in

  • technische,
  • kaufmännische und
  • infrastrukturelle

Aufgaben zur Gebäudebewirtschaftung unterteilt werden.

Folgt man dieser Gliederung des Facility Managements, so versteht sich unter dem technischem Facility Management die Instandsetzung und -haltung, die Betriebsoptimierung, die Wartung sowie die Ab- und Inbetriebnahme technischer Anlagen. Das technische Facility Management hat in den letzten Jahren durch die zunehmend modernen und technisch komplexen Immobilien bzw. deren Anlagen sehr an Bedeutung gewonnen. Die Verträge welche im technischem Facility Management abgeschlossen werden, sind häufig Wartungsverträge.

Das kaufmännische Facility Management dagegen enthält die Inventarerstellung, die Betreuung des Mietwesens inkl. Kündigungswesen, die Objektbuchhaltung, das Flächenmanagement, die Schlüsselverwaltung und das Parkplatzmanagement. Allenfalls gehört sogar der Inkasso-Prozess dazu. In diesem Bereich werden meist klassische Liegenschaftsverwaltungs- bzw. Bewirtschaftungsverträge abgeschlossen.

Das infrastrukturelle Facility Management umfasst die Befriedigung von infrastrukturellen Belangen, wie Hauswartleistungen, Empfangsdienste, Reinigung, Sicherheitsdienst, Grünflächen- und Umgebungspflege, Parkplatzmanagement, Eventmanagement und ähnliches. Der dafür abgeschlossene Vertrag nennt sich (un-) sinnigerweise einfach Facility Management Vertrag.

Vertragsqualifikationen

Eine klare juristische Vertragsqualifikation gibt es im FM nicht.

Ein klassischer Liegenschaftsverwaltungsvertrag ist in der Regel wohl als Auftrag (OR 394 ff.) zu qualifizieren. Der Verwalter leistet im Sinne und für den Auftraggeber (Investor), ohne dass ein objektiv messbares Resultat versprochen oder geliefert wird. Das ist weitgehend unbestrittene Praxis.

Der einzelne Wartungsvertrag, wie auch der gesamthafte Facility-Management-Vertrag, sind je Verträge, welche nicht direkt einem im Gesetz (im Obligationenrecht) geregelten Vertragstypus zugeordnet werden können. Besteht nun eine Vertragslücke, so fragt sich, welche Gesetzesartikel angewendet werden müssen, um den Rechtsstreit zu lösen. Wird der Vertrag dem Auftragsrecht zugeordnet, so wird subsidiäres Auftragsrecht beigezogen. Wird der Vertrag dem Werkvertrag zugeordnet, so gilt das gesetzliche Werkvertragsrecht als Lückenfüller. In einem ersten Schritt wird dabei die streitgegenständliche Leistung analysiert und die einschlägigen Merkmale abstrahiert, um in einem zweiten Schritt zu entscheiden, welche Normen anzuwenden sind. Aus dem Titel selber kann keine Vertragszuordnung vorgenommen werden.

Für den Wartungs- wie auch für den Facility Management Vertrag bedeutet dies, dass jede davon umfasste Leistung juristisch unterschiedlich beurteilt werden könnte und entsprechend andere rechtliche Konsequenzen bestehen. Tatsächlich umfassen beide Verträge mit grosser Wahrscheinlichkeit Leistungen, welche dem Auftrags- und auch Werkvertragsrecht unterstehen können. Für die Vertragsparteien besteht deshalb eine weitgehende Rechtsunsicherheit. Da Auftrags- und Werkvertragsrecht zum Beispiel das Rügeelement oder die Kündigungsmöglichkeiten sehr unterschiedlich regeln und zum Teil auch zwingendes Recht aufweisen, besteht auch trotz allfälligen Vertragsklauseln eine andere gesetzliche Norm. Pro memoria: OR 404 sieht die jederzeitige Kündigungsmöglichkeit im Auftragsrecht vor, was zwingendes Recht ist.

So fragt sich beispielsweise, ob nun der Betrieb der Haustechnik eine Aufgabe darstellt, welche unter das Auftrags- oder Werkvertragsrecht fällt. Oder es fragt sich, wie es sich mit der Instandsetzung und dem Elektroservice der Anlagen verhält. Sind dies typische auftrags- oder werkvertragsrechtliche Leistungen? Und wie sieht das bei der Reinigung oder dem Empfang/Telefonie aus? Für jede einzelne Vertragsleistung ist also eine Zuordnung zu treffen und dementsprechend die Rechtsfolgen zu erörtern.

Die Qualifikation geht – vereinfacht gesagt – wohl überall dort Richtung Werkvertrag, wo ein objektiv prüfbarer Arbeitserfolg versprochen wurde und somit geschuldet ist, wie bspw. eine reparierte Heizung, ein geprüfter Feuerlöscher oder ein steril gereinigtes Operationsbesteck. In diesem Fall kommt das Werkvertragsrecht gemäss OR 363 ff. zur Anwendung. Werden derartige Erfolge nicht einmalig, sondern wiederholt versprochen (geschuldet), so kommt das Merkmal der "Dauerschuld" hinzu, welches eine direkte Anwendung des Werkvertragsrechts verhindert. Die Art. 363 ff. OR sind deshalb nur, aber immerhin analog anzuwenden.

Konkret bedeutet dies bei einem Wartungsvertrag (für die technischen Anlagen einer Liegenschaft), dass der Eigentümer oder dessen Vertreter die Arbeit (den Erfolg) umgehend zu prüfen hat (vgl. Art. 367 OR analog). Die Rügefrist bei Werkmängeln ist sehr kurz: nur 3 – 4 Tage! Gleichzeitig muss aber auch bei Mängeln durch den Unternehmer nachgebessert werden usw. Es bestehen die Rechte und Pflichten des Werkvertragsrechts.

Dasselbe gilt für den Facility Management Vertrag, im Rahmen dessen Operationsbesteck immer wieder steril zu reinigen ist. Wurde nicht steril gereinigt, so wäre eine Nachbesserung analog Art. 368 Abs. 2 OR geschuldet. In diesem Fall wird es jedoch eher auf Schadenersatz hinaus laufen, denn eine Nachbesserung wäre nutzlos.

Im Gegensatz dazu sind bei Dienstleistungen im Bereich des Empfangs/Telefonie oder der Sicherheit, der Rezeption oder des Eventmanagements "sorgfältiges Tätigwerden" geschuldet, was dem Auftragsrecht zuzuordnen ist (OR 394 ff.). Des Weiteren hat der Ausführende die Weisungen des "Auftraggebers" zu befolgen und dessen Interessen zu vertreten. Die Absenz objektiv nachprüfbarer Erfolgsversprechen deuten auf Auftragsrecht anstatt Werkvertragsrecht. Damit sind allfällige Differenzen nach Auftragsrecht zu lösen.

Diese Einzelfallunterscheidung macht es für die betroffenen Parteien prospektiv fast unmöglich, zu wissen (zu erahnen), welche Rechte und Pflichten sie treffen.

Facility Management

Der Kern des FM stammt vom Organisieren, Koordinieren, Instruieren und Kontrollieren der verschiedenen "Fazilitäten"; den Tätigkeiten rund um die Gebäudebewirtschaftung. Diese organisierenden (etc.) Tätigkeiten sind "managende" Tätigkeiten und gerade keine ausführenden Tätigkeiten.

In der Praxis unterscheiden die FM Anbieter nicht immer, ob sie lediglich "managen" oder auch ausführend tätig sein werden. Der FM-Begriff wäre klar, aber die Praxis dazu ist sehr uneinheitlich.

Sofern rein "managende" Tätigkeit ausgeführt wird, so kann für die Vertragsqualifikation der Beratervertrag herangezogen werden. Diesen qualifiziert das Obergericht vom Kanton Luzern insgesamt als Auftrag …, selbst wenn in gewissen Tätigkeiten des Beraters ein werkvertragliches Element zu erblicken wäre. "(Obergericht des Kantons Luzern vom 16. April 2008, Geschäft 11 07 139). Das Bundesgericht greift (zu Recht) auf das "gemischte Vertragsverhältnis" zurück, bei dem es sich rechtfertigt, diesen analog dem Gesamtvertrag des Architekten den Bestimmungen des Auftrags und des Werkvertrags zu unterstellen. Dabei kommt dem Vertrauensverhältnis zwischen dem Bauherrn und dem Architekten so grosse Bedeutung zu, dass für die Auflösung des Vertrags die Bestimmungen über den Auftrag, insbesondere die Auflösungsregel des Art. 404 OR zur Anwendung gelangen (BGE 127 III 545). In einem Wort: der Management-Vertrag untersteht als Gesamtes dem auftragsrecht und allenfalls in Teilen dem Werkvertragsrecht. Oder in anderen Worten: "obwohl Einzelfragen des Beratervertrages nach Werkvertragsrecht abzuhandeln sind, richtet sich die Vertragsauflösung trotzdem nach dem Auftragsrecht, weil dieser als Gesamtes dem Auftragsrecht zu unterstellen ist". Dasselbe muss für den Facility Management Vertrag gelten.

Beispiel Vertragsdauer

Facility Management-Verträge werden auf längere Dauer abgeschlossen. Damit erlangt die Frage von Vertragsbeginn, Vertragsdauer und den Beendigungszeitpunkten oder der Kündigungsmodalitäten eine wesentliche Rolle.

Werkverträge sind durch den Besteller über OR 377 und bei Schwierigkeiten über OR 366 zu beenden. Der Unternehmer hat kein Kündigungsrecht (ausser über den Verzug gemäss OR 102 ff.). Aufträge sind jederzeit und beidseitig über OR 404 zu beenden. Vertragliche Abreden sind teilweise gültig, teilweise durch OR 404 ausser Kraft gesetzt (bei OR 404 ist Abs. 2 mit der Schadenersatzfolge zu beachten, der die juristische jederzeitige Kündigungsmöglichkeit faktisch / monetär korrektiv einschränkt).

Beispiel Vertragsaufbau

Heute gängige Praxis ist der vernunftgebotene Aufbau eines FM Vertrages: dieser besteht aus einem Rahmenvertrag, in dem die Parteien möglichst alle Bedingungen, welche zwischen ihnen gelten sollen, regeln. Es geht da um Partei- und Objektbezeichnungen, Zahlungswesen, Vertragsdauer, Versicherungen und Haftungsbegrenzungen, Rügefristen und ähnliches. Der Rahmenvertrag ist der übergeordnete Vertrag. Dazu werden in Unterverträgen, modular aufgebaut, die einzelnen "Fazilitäten" oder Tätigkeiten separiert aufgeführt. Man handelt diese oft in sogenannten "Service Level Agreements" ab. Diese regeln die einzelnen geforderten Leistungen, deren Frequenzen und Preise.

Fazit

Der Wartungs- wie auch der Facility Management Vertrag sind Innominatkontrakte. Bestehen im Vertrag Regelungslücken, so fragt sich, welche Normen auf den Vertrag anzuwenden sind, um diese Lücken zu schliessen. Weil hierzu auf den Einzelfall abzustellen ist, bestehen bezüglich den Rechtsfolgen für die Vertragspartner grosse Unsicherheiten. Diese können ansatzweise reduziert werden, indem die Verträge sorgfältig redigiert werden. Vermieden werden können derartige Lücken auch mit langen Verträgen nicht.

Verweise

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