02.02.2016

Zahlungsverzug: Der Mieter im Verzug

Die häufigste Ausgangslage für ein Ausweisungsverfahren dürfte diejenige sein, bei welcher der respektive die Mieter ihren Pflichten nicht nachkommen und entweder die Mietzinse und/oder die Nebenkosten nicht bezahlen.

Von: Urban Hulliger   Drucken Teilen   Kommentieren  

Dr. iur. Urban Hulliger

Dr. iur. Urban Hulliger ist als Rechtsanwalt in der Zürcher Anwaltskanzlei Rohrer Müller Partner AG sowohl prozessierend als auch beratend vorwiegend im Bereich des Immobilienrechts tätig (www.rmp.ch). Vormals arbeitete Urban Hulliger als Mitarbeiter einer führenden Zürcher Wirtschaftskanzlei sowie von 2002 bis 2004 als Gerichtssekretär am Mietgericht Zürich. Er ist zudem Herausgeber des Online Moduls Immobilientreuhand Praxis der WEKA Business Media AG.

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Zahlungsverzug

Was ist zu beachten?

Auch schon ein geringer Nebenkostenausstand reicht aus, damit Art. 257d OR zur Anwendung kommen kann. So hatte das Bundesgericht in 4A_271/2014 einen Fall zu beurtei­len, bei dem ein Mieter geltend machte, ein Nebenkostenausstand von CHF 164.65 sei unbedeutend und eine Kündigung nach Art. 257d OR demnach treuwidrig. Das Bundesgericht kam zum gegen­teiligen Schluss und erachtete die Kündigung als rechtmässig.

Da es sich bei der Ausweisung wegen Zahlungsverzugs um den wichtigsten Fall handelt und das Gesetz Art. 257d OR dafür eine besondere Regelung vorsieht, wird dieser Fall detaillierter behandelt. Ist der Mieter im Zahlungsverzug, hält Art. 257d OR (Zahlungsrückstand des Mieters) fest:

Absatz 1
Ist der Mieter nach der Übernahme der Sache mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Neben­kosten im Rückstand, so kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt mindestens zehn Tage, bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage.

Absatz 2
Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, so kann der Vermieter fristlos, bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen.

Für den Vermieter oder die Verwaltung empfiehlt sich das folgende Vorgehen, welches sehr genau zu dokumentieren ist. (Die genaue Dokumentierung ist unumgänglich, weil im Ausweisungsverfah­ren durch den Vermieter zu beweisen ist, dass das Verfahren korrekt durchgeführt wurde und dass alle Fristen eingehalten wurden.)

Vorzugehen ist wie folgt:

  • Sind der Mietzins und/oder die Nebenkosten oder auch nur ein Teil davon fällig (die Zahlungsfrist ist abgelaufen), bezahlt der Mieter aber nicht, so gerät er in Zahlungsverzug. Da der Mieter die Mietsache übernommen hat und den Mietzins oder die Nebenkosten zum Fälligkeitsdatum nicht bezahlt hat, kommt Art. 257d OR zur Anwendung bzw. kann das Verfahren nach Art. 257d OR in die Wege geleitet werden.
  • Nach Art. 257d OR ist dem Mieter – aus beweistechnischen Gründen mit einem eingeschriebe­nen Brief – eine Zahlungsfrist von (mindestens) 30 Tagen anzusetzen und zugleich, für den Fall der Nichtzahlung, die Kündigung anzudrohen. Bei Ehepaaren ist beiden Personen ein entspre­chendes Schreiben zuzustellen. Die Zahlungsfrist muss unmissverständlich angesetzt werden und die Androhung der Kündigung ist zwingend. Es empfiehlt sich, den folgenden Text zu verwenden:

Mietobjekt: 3-Zimmer-Parterrewohnung, Geschoss, Adresse

Sehr geehrter Herr X
Sie haben für Ihre Mietwohnung letztmals im Juni 2014 für den Monat Juni 2014 die Miete bezahlt. Seit damals bezahlen Sie keine Miete mehr. Eine Hinterlegung wurde weder angedroht noch angezeigt noch vorgenommen. Somit beläuft sich der Ausstand bis und mit heute auf CHF ...
Gestützt auf Art. 257d Abs. 1 OR wird Ihnen hiermit eine Zahlungsfrist von 30 Tagen zur Begleichung der gesamten Ausstände angesetzt. Für den Fall, dass Sie den Ausstand nicht innert 30 Tagen begleichen, wird der Mietvertrag gestützt auf Art. 257d Abs. 2 OR ausserter-minlich mit einer Frist von einem Monat auf ein Monatsende gekündigt.

  • Die Zahlungsfrist von 30 Tagen beginnt mit dem Empfang der Zahlungsaufforderung zu laufen, d. h., Tag 1 der Frist ist der Tag nach dem Empfang der Mahnung. Massgebend ist nicht der Zeitpunkt, in dem die Mitteilung in die Machtsphäre des Empfängers gelangt, sondern der Tag, an dem der Mieter die Aufforderung tatsächlich in Empfang genommen hat. Kann jedoch ein eingeschriebener Brief dem Mieter nicht zugestellt werden und holt der Mieter den Brief auch nicht innerhalb der von der Post gesetzten siebentägigen Frist ab, so gilt die Zahlungsaufforde­rung am letzten Tag der Abholfrist als zugestellt (BGE 119 II 147 ff.). Man spricht dabei von der relativen Empfangstheorie.
  • Werden die Ausstände innerhalb der Zahlungsfrist von 30 Tagen nicht bezahlt, so kann gestützt auf Art. 257d OR der Mietvertrag ab Tag 31 gekündigt werden. Es empfiehlt sich – sofern dies möglich ist – die Kündigung erst dann auszusprechen, wenn man sich vollständig sicher ist, dass die Zahlungsfrist auch tatsächlich abgelaufen ist. Wird die Kündigung nämlich vor Ablauf der Zahlungsfrist von 30 Tagen ausgesprochen, so ist sie nichtig und sämtliche bisher erwähnten Schritte müssen wiederholt werden (BGE 121 III 156 ff.), was dazu führt, dass der Mieter noch länger in der Wohnung bleibt. Die frühestens am 31. Tag auszusprechende Kündigung ist ein­geschrieben und mittels des aktuellen amtlichen Formulars auszusprechen. Es macht Sinn, darin zu erwähnen, dass es sich um eine Zahlungsverzugskündigung nach Art. 257d OR handelt. Die Kündigung hat mit einer Frist von weiteren 30 Tagen auf das Ende eines Monats zu erfolgen. Fällt also beispielsweise der letzte Tag der Zahlungsfrist von 30 Tagen auf den 4. März, so kann die Kündigung erst per 30. April ausgesprochen werden. Die Kündigung gilt gemäss der abso­luten Empfangstheorie als zugestellt (anders als bei der Zustellung der Mahnung), wenn eine Abholungseinladung in den Briefkasten bzw. das Schreiben in das Postfach gelegt wird. Sie wird spätestens an dem Tag wirksam, an dem es dem Gekündigten nach dem üblichen Lauf der Dinge zuzumuten ist, den Brief abzuholen bzw. aus dem Postfach zu nehmen. In der Regel ist es der Tag, der auf den Tag folgt, an dem der Abholzettel in den Briefkasten geworfen bzw. der Brief ins Postfach gelegt worden ist.
  • Zu beachten ist die jüngere bundesgerichtliche Rechtsprechung, welche besagt, dass die vor Ablauf der 30-tägigen Zahlungsfrist gemäss Art. 257d Abs. 1 OR ausgesprochene Kündigung dann grundsätzlich unwirksam ist, wenn sie vom Mieter noch während laufender Frist empfan­gen wird, nicht aber, wenn die Zustellung nach Ablauf der Frist erfolgt. Im Falle einer vorzeitigen Kündigung wegen Zahlungsverzugs ist die Berufung des Mieters auf Unwirksamkeit der Kün­digung jedoch als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren, wenn dieser offensichtlich nicht gewillt ist, den Ausstand innert der gesetzlichen Zahlungsfrist zu leisten. Die Ansetzung dieser Frist mit Kündigungsandrohung bezweckt ja, dem Mieter eine letzte Gelegenheit einzuräumen, sich die notwendigen Mittel zur Bezahlung des Ausstandes zu beschaffen, um den schwerwiegenden Folgen der Kündigung zu entgehen.1 Zu berücksichtigen ist, dass es gemeinhin nicht einfach sein dürfte, nachzuweisen, dass der Mieter absolut zahlungsunwillig ist.
  • Ist die Kündigungsfrist abgelaufen und der Mieter noch immer in der Wohnung, so bleibt nur noch das Ausweisungsverfahren, auf welches nachfolgend eingegangen wird.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass demjenigen Mieter, dessen Zahlungsweise grundsätzlich schleppend ist, d. h. der Fall, in dem die Zahlungen zwar erfolgen, allerdings immer verspätet, nicht über die Bestimmung von Art. 257d OR gekündigt werden kann. In diesem Fall ist immer ordentlich, d. h. mit den normalen Fristen und zu den üblichen Kündigungsterminen, zu kündigen.

Für den Vermieter günstig ist es, dass eine Zahlungsverzugskündigung nach Art. 257d OR nicht angefochten werden kann – soweit sie formell korrekt ergangen ist – und dass eine Erstreckung des Mietverhältnisses bei Zahlungsverzug ausgeschlossen ist.

Abschliessend ist festzuhalten, dass das ganze aufgezeigte Vorgehen peinlich genau einzuhalten ist. Bereits ein kleiner Fehler reicht aus und die Prozessniederlage ist unumgänglich.

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