28.09.2020

FINIG: Neuerungen 2020 und nötige Handlungen

Im November 2015 hat der Bundesrat die Botschaft zum Finanzinstitutsgesetz (FINIG) verabschiedet. Am 1. Januar 2020 ist das neue Gesetz in Kraft getreten. Die Übergangsfrist für die Umsetzung der Neuerungen läuft am 31. Dezember 2020 ab – Zeit, sich spätestens jetzt damit auseinanderzusetzen und falls nötig zu handeln.

Von: Alessandro Giangreco, David Schneeberger  DruckenTeilen 

Alessandro Giangreco

Alessandro Salvatore Giangreco, MLaw, L.L.M, hat den trinationalen Masterstudiengang Rechtswissenschaften EUCOR absolviert.

David Schneeberger

Rechtsanwalt, M.A. HSG in Law & Economics. Arbeitet als Leiter Stab am Bundesverwaltungsgericht. Er ist zudem Herausgeber des Online Moduls WEKA Musterverträge.

FINIG

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Anwendungsbereich

Das Finanzinstitutsgesetz (FINIG) bezweckt eine einheitliche Regelung über sämtliche Finanzinstitute. Es soll dem Schutz der Anleger sowie der Kunden von Finanzinstituten dienen und die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts gewährleisten.

Pflichten der Finanzinstitute

Jedes Finanzinstitut benötigt eine Bewilligung der FINMA (Art. 5 Abs. 1). Sie müssen jegliche Änderung von Tatsachen, die der Bewilligung zugrunde liegen, melden (Art. 8 Abs. 1).

Jedes Finanzinstitut muss angemessene Regeln zur Unternehmensführung festlegen und so organisiert sein, dass es die gesetzlichen Pflichten erfüllen kann (Art. 9).

Jedes Finanzinstitut muss tatsächlich von der Schweiz aus geleitet werden (Art. 10 Abs. 1; Ausnahmen möglich).

Jedes Finanzinstitut und die mit der Verwaltung und Geschäftsführung des Finanzinstituts betrauten Personen müssen Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (Art. 11 Abs. 11). Die mit der Verwaltung und Geschäftsführung des Finanzinstituts betrauten Personen müssen zudem einen guten Ruf geniessen und die für die Funktion erforderlichen fachlichen Qualifikationen aufweisen (Abs. 2).

Jede Person hat der FINMA Meldung zu erstatten, bevor sie direkt oder indirekt eine qualifizierte Beteiligung von mindestens 10% des Kapitals oder der Stimmen an einem Finanzinstitut erwirbt oder veräussert (Art. 11 Abs. 5).

Ein Finanzinstitut erstattet der FINMA Meldung, bevor es im Ausland eine Tochtergesellschaft, eine Zweigniederlassung oder eine Vertretung errichtet, erwirbt oder aufgibt oder eine qualifizierte Beteiligung an einer ausländischen Gesellschaft erwirbt oder aufgibt (Art. 15).

Finanzinstitute müssen sich spätestens mit Aufnahme ihrer Tätigkeit einer Ombudsstelle anschliessen (Art. 16).

Arten von Finanzinstituten

Art. 2 Abs. 1 regelt, für welche Finanzinstitute das FINIG Anwendung findet:

Vermögensverwalter und Trustees nach Art. 17 ff.

Als Vermögensverwalter gilt: jeder, der gestützt auf einen mündlichen oder schriftlichen Auftrag/Vertrag gewerbsmässig Finanzdienstleistungen erbringt.

Die Grösse des Unternehmens wird nicht berücksichtigt.

Gewerbsmässigkeit bedeutet das Ausüben einer selbstständigen, auf dauernden Erwerb ausgerichteten wirtschaftlichen Tätigkeit. Dies ist beispielsweise bejaht, wenn pro Kalenderjahr ein Bruttoertrag von mehr als CHF 50 000.– erzielt wird oder pro Kalenderjahr mit mehr als 20 Vertragsparteien Geschäftsbeziehungen aufgenommen werden, die sich nicht auf eine einmalige Tätigkeit beschränken oder eine unbefristete Verfügungsmacht über fremde Vermögenswerte von mehr als CHF 5 Mio. vorliegt.

Unter den Begriff der Finanzdienstleistungen im Sinne des FINIG wird subsumiert:

  • der Erwerb oder die Veräusserung von Finanzinstrumenten
  • die Annahme und Übermittlung von Aufträgen die Finanzinstrumente zum Gegenstand haben
  • die Verwaltung von Finanzinstrumenten (Vermögensverwaltung)
  • die Erteilung von persönlichen Empfehlungen, die sich auf Geschäfte mit Finanzinstrumenten beziehen (Anlageberatung)

Der Verweis auf die Anlageberatung könnte suggerieren, dass der Anlageberater i.S.d. Art. 3 lit. c Ziff. 4 FIDLEG ebenfalls als Vermögensverwalter zu qualifi zieren sei und deshalb einer Bewilligung benötige. Dies ist jedoch unzutreffend, da Art. 19 Abs. 1 FINIG konkretisiert, dass der Vermögensverwalter «individuelle» Portfolios verwaltet. Im Übrigen darf der Vermögensverwalter gemäss Art. 19 Abs. 3 Anlageberatung als Nebendienstleistung anbieten.

Als Trustee gilt: jeder, der gestützt auf die Errichtungsurkunde eines Trusts gewerbsmässig Sondervermögen zugunsten der Begünstigten oder für einen bestimmten Zweck verwaltet oder darüber verfügt.

Die Aufsicht über Vermögensverwalter und die Trustees wird durch von der FINMA bewilligte Aufsichtsorganisationen (siehe dazu weiter unten) wahrgenommen.

Verwalter von Kollektivvermögen nach Art. 24 ff.

Die Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen sowie die Vermögensverwalter von Vermögenswerten von Vorsorgeeinrichtungen gelten neu als «Verwalter von Kollektivvermögen», sofern diese ihre Tätigkeit gewerbsmässig betreiben.

Kollektive Kapitalanlagen sind Vermögen, die von Anlegern zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage aufgebracht und für deren Rechnung verwaltet werden (Art. 7 Abs. 1 KAG).

Vorsorgeeinrichtungen sind Einrichtungen der beruflichen Vorsorge im Sinne des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG). Dementsprechend sind Verwalter von Vorsorgeeinrichtungen externe Personen, die mit der Vermögensverwaltung einer Vorsorgeeinrichtung beauftragt werden.

Fondsleitungen nach Art. 32 ff.

Als Fondsleitung gilt, wer in eigenem Namen und für Rechnung der Anleger selbstständig Anlagefonds verwaltet. Als Fondsleitung gelten namentlich:

  • die Aufbewahrung und die technische Verwaltung von kollektiven Kapitalanlagen
  • die Administration einer Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV)

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Wertpapierhäuser nach Art. 41 ff.

Als Wertpapierhaus (Effektenhändler unter dem vormaligen Recht) gilt, wer gewerbsmässig

  • in eigenem Namen für Rechnung der Kundinnen und Kunden Effekten handelt (Kundenhändler);
  • für eigene Rechnung kurzfristig mit Effekten handelt, hauptsächlich auf dem Finanzmarkt tätig ist (Eigenhändler) und:
    – dadurch die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts gefährden könnte, oder
    – als Mitglied eines Handelsplatzes tätig ist; oder
  • für eigene Rechnung kurzfristig mit Effekten handelt und öffentlich dauernd oder auf Anfrage Kurse für einzelne Effekten stellt (Market Maker).

Zweigniederlassungen von ausländischen Finanzinstituten nach Art. 52 ff.

Möchten ausländische Finanzinstitute eine Zweigniederlassung in der Schweiz errichten und betreiben, brauchen diese eine Bewilligung der FINMA, wenn beschäftigte Personen im Namen des betreffenden ausländischen Finanzinstituts dauernd und gewerbsmässig in der Schweiz oder von der Schweiz aus die folgenden Tätigkeiten verrichten (Art. 52 Abs. 1):

  • Vermögensverwaltung
  • Tätigkeit als Trustee
  • Vermögensverwaltung von Kollektivanlagen
  • Handel von Effekten
  • Abschluss von Geschäften oder
  • Führen von Kundenkontakten

Bewilligungspflicht von Vertretern nach Art. 58 ff.

Ausländische Finanzinstitute bedürfen auch einer Bewilligung, wenn sie Vertreter in der Schweiz beschäftigen, die ausserhalb des Tätigkeitsbereichs nach Art. 52 Abs. 1 dauernd und gewerbsmässig tätig sind und lediglich Kundenaufträge vermitteln und weiterleiten oder das ausländische Finanzinstitut zu Werbe- oder anderen Zwecken vertreten.

Das Aufsichtsregime nach Art. 61 ff.

Das FINIG führt neu halbstaatliche Aufsichtsorganisationen ein. Die Aufsichtsorganisation muss Sitz in der Schweiz haben. Des Weiteren bedarf deren Aufsichtstätigkeit der vorgängigen Bewilligung durch die FINMA. Die Aufsichtsorganisation wird auch nach Bewilligungserteilung weiterhin von der FINMA beaufsichtigt.

Die Aufsichtsorganisation verfügt über keine Sanktionsmöglichkeit und nimmt somit lediglich die Aufsicht wahr.

Für die Aufsicht der Verwalter von Kollektivvermögen, Fondsleitungen und Wertpapierhäusern ist die FINMA zuständig.

Strafbestimmungen nach Art. 69 ff.

Das FINIG sieht drei Sanktionstatbestände vor:

  • die Verletzung des Berufsgeheimnisses (Art. 69):
    – vorsätzlich: Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe
    – Verschaffung von Vermögensvorteil: Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe
    – Fahrlässig: bis zu CHF 250 000.–
  • die Verletzung der Bestimmungen über den Schutz vor Verwechslung und Täuschung und der Meldepflichten (Art. 70): Busse bis zu CHF 500 000.–
  • die Verletzung von Aufzeichnungs- und Meldepflichten (Art. 71): Busse bis zu CHF 500 000.–

Übergangsfristen

Finanzinstitute, die bereits über eine Bewilligung nach einem Finanzmarktgesetz nach Art. 1 Abs. 1 Finanzmarktgesetz (FINMAG) für die entsprechende Tätigkeit verfügen, müssen keine neue Bewilligung beantragen. Sie haben die Anforderungen des FINIG innert einem Jahr, d.h. bis zum 31. Dezember 2020, zu erfüllen.

Finanzinstitute, die nach bisherigem Recht keiner Bewilligungspflicht unterstehen, neu aber bewilligungspflichtig werden, müssen sich innert sechs Monaten, d.h. bis zum 30. Juni 2020, bei der FINMA melden. Des Weiteren müssen sie innert dreier Jahren, d.h. bis zum 31. Dezember 2022, den Anforderungen des Gesetzes genügen und ein Bewilligungsgesuch gestellt haben. Sie können aber ihre Tätigkeit bis zum Entscheid über die Bewilligung fortführen, sofern sie einer Selbstregulierungsorganisation nach Art. 24 des Geldwäschereigesetzes (GwG) angeschlossen sind und von dieser in Bezug auf die anwendbaren Pflichten beaufsichtigt werden.

Gemäss Art. 92 Finanzinstitutsverordnung (FINIV) müssen sich Vermögensverwalter und Trustees, die bis zum Inkrafttreten des FINIG von der FINMA als direkt unterstellte Finanzintermediäre nach GwG beaufsichtigt wurden, keiner Selbstregulierungsorganisation mehr anschliessen, wenn sie innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten des FINIG (bis zum 31. Dezember 2020)

  • die Zusage von einer Aufsichtsorganisation erhalten und
  • bei der FINMA ein Bewilligungsgesuch stellen.

Vermögensverwalter und Trustees, die innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten des FINIG ihre Tätigkeit aufnehmen, müssen sich unverzüglich bei der FINMA melden und ab Aufnahme ihrer Tätigkeit die Bewilligungsvoraussetzungen erfüllen.

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