29.03.2016

SFTR: Neue EU-Transparenzpflichten und Weiterverwendungsregeln von Finanzinstrumenten

Seit dem 12. Januar 2016 sind in der EU neue Transparenzbestimmungen bezüglich der Nachverpfändung/Weiterverwendung von gewissen Sicherheiten in Kraft. Obwohl es sich dabei um EU-Bestimmungen handelt, haben diese in bestimmten Situationen eine extraterritoriale Wirkung auf Schweizer Unternehmen, die von in der EU domizilierten Zweigniederlassungen aus Wertpapierfinanzierungsgeschäfte eingehen oder Finanzinstrumente weiterverpfänden, die ihnen von in der EU domizilierten Gegenparteien eingeräumt wurden. Betroffen von diesen Bestimmungen sind deshalb insbesondere securities-lending-/borrowing-, Repo-, OTC-und Trade-Finance-Transaktionen von Banken und Effektenhändlern.

Von: Dr. iur. Martin Liebi   Drucken Teilen   Kommentieren  

Dr. iur. Martin Liebi

Dr.iur. Martin Liebi LL.M., Rechtsanwalt, CAIA, ist als Head L&C Capital Markets bei Pricewaterhouse Coopers Legal im Bereich FS Regulatory & Compliance Services mit seinem Team insbesondere für die Rechtsberatung und Implementierung des neuen Schweizer Finanzmarktinfrastrukturgesetzes (FinfraG) und den entsprechenden europäischen und amerikanischen Gesetzen zuständig. Er berät Schweizer und ausländische Börsen, MTF, organisierte Handelsplätze für den Energiehandel, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister bei der Implementierung des FinfraG. Daneben ist er auch für die Planung und das Management von grossen regulatorischen und Compliance-Projekten wie MiFID II, EMIR, REMIT, AIFMD, PRIPs, UCITS, KAG, FIDLEG, FINIG, Dodd-Frank und FATCA zuständig.

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SFTR

Wer ist betroffen?

Die Transparenzverordnung von Wertpapiergeschäften (Verordnung EU) 2015/2365 des Europäischen Parlaments und des Rats vom 25. November 2015 über die Transparenz von Wertpapierfinanzierungsgeschäften und der Weiterverwendung sowie zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012.) (SFTR) kann Schweizer Unternehmen mit Sitz in der Schweiz als Drittlandfirmen in der Form von FINMA-regulierten und nicht FINMA-regulierten Unternehmen in zwei Fallkonstellationen betreffen, nämlich:

  • Bei der Eingehung von Wertpapierfinanzierungsgeschäften, die im Rahmen der Tätigkeit einer in der EU niedergelassenen Zweigniederlassung geschlossen werden (Art. 2 Abs. 1 lit. a SFTR). Wertpapierfinanzierungsgeschäfte sind (i) Pensionsgeschäfte, (ii) Wertpapier- oder Warenleihgeschäfte, (iii) Kauf-/Rückverkaufsgeschäfte oder Verkaufs-/Rückkaufgeschäfte sowie (iv) Lombardgeschäfte. Praktisch sind demnach vor allem Wertpapierfinanzierungsgeschäfte von EU-Zweigniederlassungen von Schweizer Banken, aber auch von Schweizer Industrie- bzw. Pharmaunternehmen betroffen.
  • Bei der Weiterverwendung im Rahmen der Tätigkeit einer Zweigniederlassung in der EU oder der Weiterverwendung von Finanzinstrumenten (Der Begriff «Finanzinstrument» definiert sich nach Massgabe von Anhang I Abschnitt C MiFID II.) , die eine in der EU niedergelassene Gegenpartei oder eine Zweigniederlassung in der EU dem Schweizer Unternehmen gemäss einer Sicherheitenvereinbarung, d.h. einer vereinbarten Vollrechtsübertragung oder Übertragung eines dinglichen Rechts, gestellt hat (Art. 2 Abs. 1 lit. d SFTR). (Der verwendete Begriff «Weiterverwendung» geht weiter als der in Richtlinie 2002/47/EC (FCD) verwendete und sollte als Zusatz zu diesem verstanden werden. Er hat keinen Einfluss auf den Gebrauch des Begriffs «Weiterverwendung» wie er in Richtlinie 2009/65/EC (UCITS) oder 2001/61/EC (AIFMD) verwendet wurde (17b Einleitungserwägung SFTR)). Eine Weiterverwendung von als Sicherheit erhaltenen Finanzinstrumenten liegt dann vor, wenn diese im eigenen Namen und für eigene Rechnung oder für Rechnung einer Gegenpartei einschliesslich natürlicher Personen erfolgt, bspw. durch Vollrechtsübertragung oder Ausübung eines Verfügungsrechts. Die blosse Verwertung eines Finanzinstruments beim Ausfall der sicherungsgebenden Partei fällt jedoch nicht darunter. Praktisch fällt demnach jedes Schweizer Unternehmen in den Anwendungsbereich der SFTR, welchem ein dingliches Recht an einem Finanzinstrument durch ein in der EU domiziliertes Unternehmen gewährt wurde und welches dieses weiterverpfändet.

Welche Transaktionen von Schweizer Unternehmen sind betroffen?

Gegenstand möglicher Pflichten von Schweizer Unternehmen sind zum einen Transaktionen in Finanzinstrumenten im Falle der Transparenzpflicht bei der Weiterverwendung und zum anderen Wertpapierfinanzierungsgeschäfte bei der Meldepflicht von Wertpapierfinanzierungsgeschäften. Wertpapierfinanzierungsgeschäfte sind:

  • Pensionsgeschäfte, d.h. die Veräusserung von vertretbaren Sachen oder Rechten wie Wertpapiere, Waren oder garantierte Rechte an Wertpapieren oder Waren und gleichzeitige Verpflichtung zum Rückerwerb derselben Sachen oder Rechte bzw. derselben Gattung zu einem festen Preis zu einem bestimmten oder noch zu bestimmenden späteren Zeitpunkt.
  • Wertpapier- oder Warenleihgeschäfte, d.h. die Leihe von Wertpapieren oder Waren mit der gleichzeitigen Verpflichtung dieselben oder Wertpapiere oder Waren derselben Gattung zu einem späteren Zeitpunkt oder auf Ersuchen der übertragenden Partei zurückzugeben.
  • Kauf-/Rückverkaufsgeschäft (buy-/sell-back-Geschäft) oder Verkaufs-/Rückkaufgeschäft (sell-/buy-back-Geschäft), d.h. der Verkauf von Wertpapieren, Waren oder garantierten Rechten an Wertpapieren oder Waren mit der gleichzeitigen Verpflichtung dieselben oder Wertpapiere, Waren, garantierte Wertpapiere oder Waren derselben Gattung zu einem zukünftigen Zeitpunkt zurückzuverkaufen.
  • Lombardgeschäft (margin lending transaction), d.h. ein Kredit im Zusammenhang mit dem Kauf, Verkauf, Halten oder Handel von Wertpapieren, mit Ausnahme von sonstigen durch Wertpapiere gesicherten Darlehen.

Mit dem Inkrafttreten der SFTR wird auch die Definition eines «OTC-Derivats» nach EMIR angepasst. Man versteht neu unter «OTC-Derivaten» Derivatkontrakte, die nicht an einem geregelten Markt im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Nummer 14 Richtlinie 2004/39/EG oder einem Drittstaatenmarkt gehandelt werden, der einem geregelten Markt als gleichwertig angesehen wird (Art. 2 Nummer 7 EMIR). Die Anerkennung der Gleichwertigkeit eines Drittstaates setzt einen entsprechenden Beschluss der Europäischen Kommission voraus.

Welche Pflichten haben Schweizer Unternehmen, die in den Anwendungsbereich fallen?

Als Sicherheit erhaltene Finanzinstrumente können unter bestehenden und neu eingegangenen Sicherheitenvereinbarungen nur dann weiterverwendet werden, wenn mindestens die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:

  • Der Sicherungsnehmer hat den Sicherungsgeber schriftlich in angemessener Weise auf Risiken und Folgen hingewiesen, die durch die Einräumung eines beschränkten dinglichen Rechts bzw. eines Vollrechts entstehen können, und die sicherungsgebende Gegenpartei wurde schriftlich zumindest auf die möglichen Risiken und Folgen eines Ausfalls der sicherungsnehmenden Gegenpartei hingewiesen.
  • Der Sicherungsgeber hat zuvor ausdrücklich der Sicherheitenbestellung mittels einer schriftlichen oder in rechtlich gleichwertiger Form gemachten Vereinbarung über eine Sicherheit als beschränktes dingliches Recht oder Vollrecht zugestimmt.
  • Die Sicherheit wird gemäss den Bedingungen der schriftlich abgeschlossenen Sicherheitenvereinbarung weiterverwendet.

Quelle: PricewaterhouseCoopers AG  

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