25.06.2014

ASP: Wertvolle Hinweise für die Gestaltung der Verträge

Der Begriff ASP (Application Service Providing) stand in den vergangenen Jahren für die Hoffnung, dass sich der Informatikmarkt zu einem erheblichen Teil neu organisieren werde und sich dadurch zahlreiche neue Geschäftsmöglichkeiten ergeben. Vorerst wartet aber ein Riesenmarkt auf seinen Durchbruch. Zunehmend werden Dienstleistungen auch unter anderem Namen derart outgesourced, dass die nachfolgenden Ausführungen zu ASP-Verträgen wertvolle Hinweise für die Gestaltung dieser Rechtsverhältnisse geben können.

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ASP

Das amerikanische ASP Industry Consortium definiert den Begriff ASP wie folgt: «Application Service Providers deliver and manage applications and computer services from remote data centers to multiple users via the internet or a private network.»  

Application Service Provider (ASPs) gestatten ihren Kunden die Nutzung von Software-Anwendungen über ein Netzwerk (typisch via Internet). Dabei werden Programme und Daten im Normalfall von einem zentralen Datencenter (Serverplattform) zur Verfügung gestellt. Die vom Provider angebotene Software wird dabei entweder von diesem für eine Vielzahl von Nutzern erstellt oder vom Provider lizenzrechtlich erworben. Eigentliches Ziel ist es, dass der ASP-Kunde sich nicht mehr um die Technik kümmern muss – er leistet bloss noch ein zeit- und/oder volumenabhängiges Entgelt für die Nutzung einer Software resp. eines Datencenters (pay per demand). Im Zentrum der Dienstleistung des ASPs steht somit die entgeltliche Nutzung seiner Serverplattform sowie der darauf installierten Programme durch den Kunden. Der Zugriff auf die Nutzung erfolgt dabei über ein Netzwerk, auf welches weder der ASP noch der Kunde in der Regel einen direkten Einfluss haben. Im Gegensatz zu einem normalen Informatik-Outsourcing bietet der ASP-Anbieter die gleiche Leistung (Hard- und Software-Nutzung) gegenüber vielen, gleichartigen Kunden an, wobei der Kunde grundsätzlich unbeschränkt Zugriff auf Rechenkapazität und Daten erhält.  

Technisch stark vereinfacht handelt es sich bei ASP-Lösungen um den Zugriff eines dummen Terminals (engl. thumb oder thin clients) beim Kunden auf das zentrale Rechencenter (Host) des ASP-Anbieters, bei dem Rechnerkapazität, Programme und Daten verfügbar sind. Daraus ergeben sich auch die wesentlichen Vorteile: die Rechenleistung liegt dort, wo die Daten zentral liegen, und der Zugriff kann grundsätzlich weltweit von einem Computer aus erfolgen, der über keine hohe Rechnerleistung zu verfügen braucht. Hinzu kommt, dass ein Grossteil des technischen Unterhaltes durch den ASP-Anbieter erbracht werden muss. Für den Kunden kann sich dies kostenmindernd auswirken.

Rechtliche Qualifikation

Der Begriff ASP wird heute für verschiedene Geschäftsmodelle verwendet, die zum Teil wesentlich von der eingangs erwähnten Definition abweichen. Im Zentrum steht jedoch überwiegend das Angebot, dass der ASP-Anbieter dem Kunden die Nutzung seiner Serverplattform sowie von Software einräumt. Rechtlich lässt sich dies stark vereinfachend als Mietverhältnis (Art. 253 ff. OR, evtl. Pacht Art. 275 ff. OR) umschreiben. Zur Hauptverpflichtung des ASP-Anbieters (Vermieter) gehört es, den Zugang und die Nutzung des Datencenters, d.h. auf die angebotene Software und die Kundendaten, sicherzustellen. Der ASP-Vertrag stellt wie die Miete ein so genanntes Dauerschuldverhältnis dar. Ziel ist es regelmässig, eine langdauernde Vertragsbeziehung aufzubauen. Sofern das Vertragsverhältnis nicht zeitlich befristet ist, wird dieses ordentlich nur durch Kündigung aufgelöst. Eine ausserordentliche Kündigung rechtfertigt sich dagegen nur in wenigen Fällen. Nebst der Grundleistung werden mit dem ASP-Vertrag stets weitere Verpflichtungen und Dienstleistungen vereinbart. So übernimmt der ASP-Anbieter zusätzlich die Aufgabe und Verantwortung eines Generalunternehmers, der für die Koordination der verschiedenen Subunternehmer (Carriers, Datenmigration, Software-Hersteller etc.) verantwortlich ist. Zudem gehört es (meist) zu seiner Aufgabe, regelmässige Datensicherung zu erstellen und diese auszulagern. Obwohl es sich bei diesen Vereinbarungen um (wichtige) Nebenpflichten des Vertrages handelt, rechtfertigt sich die Qualifikation des gesamten ASP-Vertrages als Auftrags- oder Werkvertragsverhältnis nicht. Die Frage nach der rechtlichen Qualifikation erhält vor allem dann Bedeutung, wenn es die Vertragsparteien unterlassen haben, eine bestimmte Frage zu regeln. In diesem Fall kann der Rückgriff auf die gesetzlichen Regelungen helfen, die unklare resp. ungeregelte rechtliche Situation zu klären (sog. dispositives Recht).  

Typische ASP-Verträge werden meist als Musterverträge verfasst, da das Geschäftsmodell des ASP-Anbieters ein möglichst gleichartiges Angebot seiner Leistung an mehrere ASP-Kunden vorsieht (one-to-many). Um dennoch die konkreten (meist technischen und organisatorischen) Rahmenbedingungen des individuellen Kunden zu erfassen, sind diese Musterverträge häufig modular aufgebaut. Der Rahmenvertrag regelt dabei die wesentlichen Vertragsbestimmungen (Leistung, Entgelt, Haftung, Nebenpflichten, Gerichtsstand u.a.m.), die Vertragszusätze meist die konkreten Ausführungsbestimmungen (Preis, Projektablauf, Leistungsvereinbarungen/Service Level Agreement [SLA], technische Schnittstellen etc.). – Entgelt/Preis (Rahmenvertag/Zusatzvereinbarung).  

In der Praxis werden immer häufiger ASP-Verträge verwendet, bei denen der ASP-Anbieter dem Kunden Nutzungsrechte an seinem Rechencenter einräumt, es aber dem Kunden obliegt, für die Lizenzierung der installierten Software besorgt zu sein (sog. Hosting-Verträge). Solche atypische ASP-Verträge sind grundsätzlich gleichartig wie die vorerwähnten. Wie bei den typischen ASP-Verträgen vermietet der Hosting-Partner seine Serverplattform und verpflichtet sich gegenüber dem Kunden, sein Rechencenter mit den Kundenprogrammen verfügbar zu halten. Da es Aufgabe des Kunden ist, die auf der Serverplattform eingesetzte Software (Applikation) zu beschaffen und zu unterhalten, kann der Hosting-Partner nur sehr eingeschränkt Leistungsgarantien abgeben. Es ist daher notwendig, das Leistungsmonitoring umfassend zu regeln.  

Die Hauptleistung des ASP-Anbieters besteht darin, Rechnerleistung sowie Programme und Daten für den Kunden abrufbar zu halten. Aus Kundensicht ist es irrelevant, wie der ASP-Anbieter diese Nutzungsmöglichkeit erbringt. Das Bereitstellen der technischen Voraussetzungen ist Sache des ASP-Anbieters. Die dazu notwendige Serverplattform besteht mindestens aus Rechner, Datenspeicherung, Betriebssystem und Netzwerkgeräten, die einen Datenaustausch mit dem Kunden ermöglichen. Beim typischen ASP-Vertrag bietet der ASP-Anbieter zusätzlich die Nutzung einer Applikation (z.B. ERP-Programm, Datenbank etc.) an. Diese Serverplattform wird üblicherweise auch für weitere ASP-Kunden zur Verfügung gestellt, die gleichzeitig darauf zugreifen können. Technisch ist der ASP-Anbieter für die Funktion der gesamten Serverplattform bis und mit dem Anschluss an ein Netzwerk (meist Internet oder Standleitung) verantwortlich. Bietet der ASP-Anbieter die Nutzung einer Software (Applikation) an, so liegt es zusätzlich in seiner Verantwortung, dass einerseits die entsprechenden Lizenzrechte dafür vorliegen und andererseits, dass diese Software auch die vereinbarte Leistungsfähigkeit zeigt. Dazu gehört – wie stets bei Software – eine angemessene Dokumentation.

Service Level Agreement (SLA)

Für den Kunden ist nicht nur von Interesse, ob er auf die Serverplattform zugreifen kann, sondern vor allem, wie rasch! Diese Leistungsvereinbarungen – auch SLA (Service Level Agreement) genannt – umschreiben, wann (z.B. 7 × 24 Stunden) der Kunde wie rasch (z.B. 0,5 Sekunden für einfache Datenbankabfragen) auf die Daten und Programme zugreifen kann. Die garantierten Zugriffszeiten sind von zwei wesentlichen Faktoren abhängig: erstens von der Leistungsfähigkeit der Serverplattform des ASP-Anbieters und zweitens von der Übertragungsqualität des Netzwerkanbieters (Carrier, ISP). Auf die Qualität der Netzwerkanbieter haben in der Regel weder der ASP-Anbieter noch der Kunde einen Einfluss. Der Kunde kann jedoch mit dem Netzwerkanbieter seinerseits eine garantierte Verbindungsqualität vereinbaren. Eine gemietete Standleitung ist z.B. eine solche garantierte Netzwerkverbindung. Dagegen ist der ASP-Anbieter verantwortlich, dass seine Serverplattform auch dann die garantierte Leistungsfähigkeit erbringt, wenn weitere Kunden zusätzlich darauf zugreifen. Um die vereinbarten Leistungswerte auch bei zusätzlichen ASP-Kunden erfüllen zu können, muss der ASP-Anbieter die Gesamtkapazität resp. Leistungsfähigkeit der Serverplattform kennen und diese bei Bedarf ausbauen. Daher ist es notwendig, die Leistung der Serverplattform kontinuierlich zu messen und mit den Leistungsvereinbarungen zu vergleichen. Das Leistungsmonitoring muss dabei auch das Verhalten resp. die ordentliche Nutzung der ASP-Kunden messen, ohne dass es zu datenschutzrechtlichen Konflikten kommt. Für den ASP-Anbieter kann es sinnvoll sein, rechtzeitig von Spitzennutzungen des Kunden (z.B. Datenbankoperationen am Quartalsende) zu erfahren. Er kann so gezielt zusätzlich notwendige Server-Ressourcen für den Kunden freigeben.  

Die Leistungsvereinbarung hat zu berücksichtigen, dass der Zugriff während der Wartung und Datensicherung eingeschränkt sein kann. Eine hundertprozentige Verfügbarkeit der Serverplattform ist technisch kaum realisierbar. Üblicherweise wird daher während der ordentlichen Arbeitszeit eine garantierte Verfügbarkeit von 98–99% angestrebt.

Datenmigration

Bei den meisten ASP-Angeboten wird es notwendig, dass der Kunde seine bereits bestehenden Daten auf die Serverplattform transferieren und mit der darauf verwendeten Software verwenden kann. Da der ASP-Anbieter in der Regel dem Kunden keine wesentlichen Manipulationen an seinen Geräten zulässt, wird zusätzlich meist eine Migration der Kundendaten durch den ASP-Anbieter vereinbart. Im engeren Sinn gehört diese Aufgabe nicht zum ASP-Vertrag, sondern stellt je nach Aufgabenstellung einen Werkvertrag (Art. 363 ff. OR) oder Auftrag (Art. 394 ff. OR) dar. Gleichwohl empfiehlt es sich, die Frage der Datenmigration in den ASP-Vertrag aufzunehmen. Oft übernimmt der ASP-Anbieter die Funktion des Generalunternehmers und übergibt die Aufgabe der Datenmigration einem Sub-Unternehmen. Bei Datenmigrationsprojekten ist eine vorgängige Analyse der Machbarkeit und Abschätzung der dafür notwendigen Zeitdauer sehr wichtig. Dem ASP-Kunden kommen dabei wesentliche Mitwirkungspflichten zu, da im Zusammenhang mit der Migration oft die Datenbestände bereinigt werden müssen.

ASP als Langzeitvertrag bzw. Dauerschuldverhältnis

Da der ASP-Kunde bei diesem Geschäftsmodell seine Informatik und Datenhaltung vollständig oder zumindest teilweise auslagert, entsteht ein starkes – oft einseitiges – Abhängigkeitsverhältnis. Es ist daher wichtig, den ASP-Vertrag langfristig anzulegen und abzusichern. Dazu gehört unter anderem eine angepasste Kündigungsfrist von mindestens sechs Monaten. Bei diesen komplexen Langzeitverträgen ist es zudem wichtig, dass das Rechtsverhältnis an ändernde Bedingungen (Technologie, Eigentumsverhältnisse, Organisation, Betriebsprozesse) angepasst werden kann, dass eine differenzierte Risikoverteilung zwischen den Parteien und ein regelmässiger Austausch über technische und organisatorische Belange erfolgt. ASP-Verträge sollten vom Gedanken der Kooperation getragen sein. Es empfiehlt sich daher stets, in den Vertrag auch Regelungen über den regelmässigen Informations- und Erfahrungsaustausch (Erfa-Gruppen) sowie über das Konfliktmanagement (Eskalationsstufen) aufzunehmen. Für das Konfliktmanagement sind kooperative Konfliktlösungen (Mediation) gegenüber den gerichtlichen vorzuziehen. Gerichtliche Konfliktlösung bedeutet erfahrungsgemäss ein langes, teures und unsicheres Verfahren, das meist zwei Verlierer hervorbringt.

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