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Verwaltungsrat: Die revidierte Finanzverantwortung des Verwaltungsrats

Die mit der Aktienrechtsrevision neu eingeführten Handlungspflichten des Verwaltungsrats im Bereich der Finanzverantwortung und die damit einhergehende Verschärfung seiner Haftungspflichten sind nicht zu unterschätzen, wie nachfolgend aufgezeigt wird.

17.01.2023 Von: Magdalena Fill
Verwaltungsrat

Das Fundament einer Aktiengesellschaft ist ihre finanzielle Struktur, welche zugleich als Massstab für die finanzielle Verantwortung innerhalb der Gesellschaft wegweisend ist. Eine stabile Finanzierung bildet das Herzstück der Geschäftsführung der Aktiengesellschaft.

So wurde Unternehmen in der noch immer aktuellen COVID-19-Pandemie und der damit einhergehenden wirtschaftlichen Krise, die Wichtigkeit einer soliden Finanzierung und genügender Liquidität mehr als ehe und je bewusst. Bei der Aktiengesellschaft obliegt die finanzielle Verantwortung dem Verwaltungsrat. Grundsätzlich beschreibt das Aktienrecht nicht, wie der Verwaltungsrat die Finanzierung des Unternehmens genau zu führen hat, sondern skizziert nur grobe Vorgaben.

Mit der Aktienrechtsrevision 2020, welche am 1. Januar 2023 in Kraft getreten ist, hat der Gesetzgeber dem Verwaltungsrat, insbesondere in Bezug auf wirtschaftlich schwierige Zeiten, neue Aufgaben und Pflichten auferlegt Diese werden nachfolgend näher dargelegt.

Unübertragbare und unentziehbare Pflicht der Finanzverantwortung

Die Kernkompetenzen des Verwaltungsrats sind in Art. 716a OR festgelegt. Diese Vorschrift enthält einen Katalog von Aufgaben des Verwaltungsrats, die unübertragbar und unentziehbar sind. Diese Kernkompetenzen können demnach weder von der Generalversammlung an sich gezogen werden, noch können sie vom Verwaltungsrat an die Gene-ralversammlung delegiert werden. Gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 hat der Verwaltungsrat die unübertragbare und unentziehbare Pflicht der Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle und der Finanzplanung in jenem Umfang, wie diese für die Führung der Geschäfte notwendig sind.

Die Ausgestaltung des Rechnungswesens bedeutet für den Verwaltungsrat, dass er verpflichtet ist ein Dokumentations- und Informationssystem zu schaffen, welches eine zeitnahe und ordnungsgemässe Erfassung der unternehmensrelevanten Zahlen garantiert. Dadurch soll es dem Verwaltungsrat möglich sein, auf Veränderungen der Liquiditäts-, Ertrags- und Vermögensstruktur des Unternehmens adäquat und innert nützlicher Frist zu reagieren. Die Finanzkontrolle hingegen dient der internen Überwachung und Kontrolle. Die Pflicht de Finanzplanung betrifft den Verwaltungsrat. Dazu gehören die Planung des Budgets sowie die langfristige Erhaltung der Liquidität. Dabei hat der Verwaltungsrat jedoch die Finanzplanung nicht vollständig selbst zu vollziehen. Unübertragbar ist lediglich die Aufgabe, sich um die Finanzplanung zu kümmern und sich über die Finanzlage der Gesellschaft zu informieren.

Liquidität, Inliquidität und drohende Zahlungsunfähigkeit

Der Katalog an unübertragbaren und unentziehbaren Pflichtenzeigt bereits, dass die Liquidität einen zentralen Punkt für die Unternehmensführung der Aktiengesellschaft darstellt. Während die Liquidität bis dato hauptsächlich im Bereich des Rechnungslegungsrechts relevant war, erlangt die fehlen-de Liquidität neu auch im Bereich der Gesellschaftsführung Relevanz. Es wird die Pflicht zur Überwachung der Liquidität erwähnt (Art. 725 Abs. 1 revOR). Damit unterstreicht das Gesetz neu, dass der Verwaltungsrat die Liquiditätsplanung und -überwachung an die Grösse und Art der Gesellschaft und deren finanzielle und wirtschaftliche Lge frühzeitig anzupassen hat, damit die Gesellschaft nicht droht, zahlungsunfähig zu werden. Die Zahlungsunfähigkeit droht, wenn der Schuldner über einen länger andauernden Zeitraum voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, seinen finanziellen Verpflichtungen nach zu kommen.

Sofern die Zahlungsunfähigkeit einer Gesellschaft bereits droht, treffen neu den Verwaltungsrat weitere Abklärungs- und Handlungspflichten (Art. 725 Abs. 2 revOR). Die Zahlungsfähigkeit einer Gesellschaft droht, wenn die tatsächliche Illiquidität droht und es nicht nur vorübergehend zu Zahlungsschwierigkeiten kommt. In einem solchen Fall muss der Verwaltungsrat Massnahmen zur Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit ergreifen (Art. 725 Abs. 2 revOR). Soweit erforderlich, muss der Verwaltungsrat auch weitere Massnahmen zur Sanierung der Gesellschaft vornehmen oder mitunter beantragen, dass die Generalversammlung solche trifft, die in ihre Zuständigkeit fallen. Notfalls muss der Verwaltungsrat auch ein Gesuch um Nachlassstundung einreichen. Bei Vornahme all dieser Aufgaben hat der Verwaltungsrat nach neuem Aktienrecht stets mit «gebotener Eile» zu handeln, womit der Gesetzgeber dem Verwaltungsrat einmal mehr die Notwendigkeit des Handlungsbedarfs zum Zeitpunkt der drohenden Zahlungsunfähigkeit aufbürdet.

Kapitalverlust

Im Falle von Kapitalverlust enthält die Aktienrechtsrevision auch vereinzelt neue Aufgaben für den Verwaltungsrat. Unter Kapitalverlust versteht man, dass die Aktiven abzüglich der Verbindlichkeiten, die Hälfte der Summe aus Aktienkapital, nicht an die Aktionäre zurück-zahlbarer gesetzlicher Kapitalreserve und gesetzlicher Gewinnreserve nicht mehr decken (vgl. Art. 725a Abs. 1 revOR). Ob ein Kapitalverlust tatsächlich vorliegt, ist der letzten Jahresrechnung zu Fortführungswerten zu entnehmen.

Verpflichtungen bei bestehendem Kapitalverlust

Wird ein Kapitalverlust festgestellt, ist der Verwaltungsrat zunächst verpflichtet Massnahmen zu ergreifen, welche auf die Beseitigung des Kapitalverlusts abstellen (Art. 725a Abs 1 revOR). Einerseits können dies bilanz-kosmetische Massnahmen sein, wie möglicherweise die Auflösung von stillen Reserven durch die Aufwertung von Beteiligungen oder Grundstücken (Art. 725c revOR). Andererseits könnte auch eine Kapitalherabsetzung (vgl. Art. 653p revOR) eine geeignete Massnahme darstellen. Wenn zudem operative Massnahmen erforderlich sind, müssen diese auch vom Verwaltungsrat vorgenommen werden. Zu denken ist dabei an Handlungen, welche sich zunächst auf die Erfolgsrechnung und nur mittelbar auf die Bilanz, wie beispielsweise die Erhöhung des Ertrags und die Reduzierung des Aufwands, auswirken.

Suspendierung des Opting-outs

Eine weitere Veränderung ergibt sich für den Verwaltungsrat in Zusammenhang mit dem Opting-out bei Eintritt des Kapitalverlusts. Im Fall, dass die vom Kapitalverlust berührte Gesellschaft ein bestehendes Opting-out hat, ist der Verwaltungsrat dazu verpflichtet diese zu suspendieren und ad hoc einen zugelassenen Revisor zu ernennen. Dieser hat sodann die letzte Jahresrechnung vor der Genehmigung durch die Generalversammlung zu prüfen (Art. 725a Abs. 2 rev-OR). Geht der Verwaltungsrat dieser Pflich nicht nach, ist der Beschluss der Generalversammlung nichtig (Art. 731 Abs. 3 OR). Eine Ausnahme dieser Regelung kann nur dann erfolgen, wenn der Verwaltungsrat ein Gesuch um Nachlassstundung eingereicht hat (Art. 725a Abs. 3 revOR). Nach einem geheilten Kapitalverlust muss das Opting-out nicht generell erneut beschlossen werden, sofern die Voraussetzungen nach Art. 727 i.V.m. 727a Abs. 2 OR weiterhin bestehen, lebt das Opting-out ohne erneuten Beschluss wieder auf.

Begründete Besorgnis der Überschuldung

Die dritte Verpflichtung welche dem Verwaltungsrat nach dem Inkrafttreten der Aktienrechtsrevision 2020 auferlegt wird, betrifft die mögliche Überschuldung einer Gesellschaft. Das neue Aktienrecht enthält in Art. 725b revOR sogar einen eigenen Aritkel hierzu: Art. 725b revOR.

Eine Überschuldung besteht, wenn die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht mehr durch Aktiven gedeckt sind (vgl. Art. 725b Abs. 1 revOR). Das bedeutet, dass das Eigenkapital zur Gänze aufgebraucht ist. Bei einer stichtagsbezogenen Bewertung der vorhandenen finanziellen Mittel ist es der Gsellschaft also nicht mehr möglich, ihre Gläubiger mit den vorhandenen Vermögenswerten zu befriedigen. Folglich wird die Existenz der Gesellschaft infrage gestellt. Die Pflicht des Verwaltungsrats ist es daher, bei begründeter Besorgnis einer Überschuldung unverzüglich einen Zwischenabschluss der Gesellschaft zu erstellen. Im Falle, dass die Annahme der Fortführung gegeben ist, darf sich dieser auf die meist höheren Fortführungswerte beziehen. Wenn die Zwischenbilanz zu Fortführungswerten eine Überschuldung aufweist, ist der Verwaltungsrat dazu verpflichtet einen Zwischenabschluss nach den Veräusserungswerten zu erstellen (Art. 725b Abs. 1 revOR). Wenn sodann beide, d.h. der Zwischenabschluss nach Veräusserungswerten und jener nach Fortführungswerten, eine Überschuldung aufweisen, ist die Gesell-schaft tatsächlich überschuldet im Sinne von Art. 725b revOR. Zu prüfen ist der Zwischenabschluss von einem zugelassenen Revisor, welcher im Falle eines bestehenden Opting-outs vom Verwaltungsrat beauftragt werden muss (Art. 725b Abs. 2 revOR).

Rechtsfolgen

Wird eine Überschuld festgestellt, muss der Verwaltungsrat das Gericht benachrichtigen und entweder eine Nachlassstundung oder sogleich die Konkursöffnung beantragen (Art. 725b Abs. 3 revOR). Ein Antrag auf Konkursaufschub wird nach dem Inkrafttreten der Aktienrechtsrevision nicht mehr möglich sein (Art. 725a aOR). Auch bei diesen Massnahmen hat der Verwaltungsrat stets mit gebotener Eile zu handeln (Art. 725b Abs. 6 revOR). Eine Benachrichtigung des Gerichts darf nur in zwei Ausnahmefällen unterbleiben: beim Rangrücktritt und bei der stillen Sanierung (Art. 725b Abs. 4 revOR). Wenn mit den Gesellschaftsgläubigern eine Rangrücktrittsvereinbarung vereinbart wurde, ist der Verwaltungsrat von seiner Pflicht zur Benachrichtung des Gerichts entbunden. Ebenso darf diese Benachrichtung bei Vorliegen einer stillen Sanierung aufgeschoben werden. Dieser Fall ist dann gegeben, wenn innert angemessener Frist, jedoch spätestens 90 Tage nach Vorliegen des geprüften Zwischenabschlusses, die Überschuldung behoben werden kann. Überdies darf der Aufschub der Benachrichtigung die Gläubigerinteressen nicht gefährden.

Konsequenzen bei Fehlverhalten

Geht der Verwaltungsrat nach Inkrafttreten der neuen Aktienrechtsbestimmungen seinen Pflichten in Bezug auf die Finanzveranwortung nicht nach, so kann dies zu einer Haftung aus Sanierungs- bzw. Konkursverschleppung führen, wenn die Voraussetzungen nach Art. 754 ff. OR erfüllt sind. Es steht demnach fest, dass die neuen Vorschriften, die zusätzliche Pflichten beründen, insgesamt zu einer Verschärfung des Haftungsrisikos des Verwaltungsrats führen.

Fazit

Die Finanzverantwortung des Verwaltungsrats wird aufgrund der neu eingeführten Pflichtenwesentlich erweitert und gewinnt an neuer Bedeutung. Die vom Gesetzgeber neu eingeführten Handlungspflichten sollendie Chance eröffnen, wirtschaftlich schlechte Zeiten solid zu überbrücken. Ob die neu eingeführten Handlungspflichten tatsächlich erfolgreich sind, ist jedoch primär vom Handlungszeitpunkt abhängig. Je früher der Verwaltungsrat seiner Pflicht nachkommt desto höher sind die Chancen, dass finanzielle Krisen übewunden werden können.

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