Verwaltungsrat: Neue Aufgaben und Pflichten im revidierten Aktienrecht
Claudio Cavelti
Claudio Cavelti, Betriebsökonom HWV und dipl. Wirtschaftsprüfer, ist Leiter des Sitzes Zürich der Treuhandund Revisionsgesellschaft Mattig-Suter und Partner. Er verfügt über eine langjährige Erfahrung in der Prüfung von national und international tätigen Unternehmen im Handels-, Industrie- und Dienstleistungssektor.
Stefan Getzmann
Stefan Getzmann, Master of Law, Rechtsanwalt, ist Mandatsleiter im Bereich Rechtsberatung bei der Treuhand- und Revisionsgesellschaft Mattig-Suter und Partner. Er beschäftigt sich mit sämtlichen Fragen aus dem Zivilrecht, speziell dem Handels- und Gesellschaftsrecht sowie dem Vertrags- und Arbeitsrecht. Dabei unterstützt er Kunden auch in strategischen und operativen Verfahrensprozessen.
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Der bereits heute in Art. 716a Abs. 1 OR normierte und sieben Ziffern umfassende Katalog an unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrats wird in Bezug auf die Ziffer 7 um das Gesuch um Nachlassstundung präzisiert und um die neue Ziffer 8 ergänzt. Der Verwaltungsrat hat neu die folgenden Aufgaben:
- die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen
- die Festlegung der Organisation
- die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist
- die Ernennung und Abberufung der mit der Geschäftsführung und der Vertretung betrauten Personen
- die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen
- die Erstellung des Geschäftsberichts sowie die Vorbereitung der GV und die Ausführung ihrer Beschlüsse
- die Einreichung eines Gesuchs um Nachlassstundung und die Benachrichtigung des Gerichts im Falle der Überschuldung
- bei Gesellschaften, deren Aktien an einer Börse kotiert sind: die Erstellung des Vergütungsberichts
Neue Aufgaben des Verwaltungsrats in Bezug auf die Generalversammlung
Neu kann der Verwaltungsrat die GV mit elektronischen Hilfsmitteln einberufen und durchführen. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die Statuten der Gesellschaft dies vorsehen. Ist das nicht der Fall, muss vorgängig eine Änderung der Gesellschaftsstatuten erfolgen, wofür ein Mehrheitsbeschluss der GV notwendig ist, welcher zudem öffentlich beurkundet werden muss.
Mit den einmal geänderten Statuten kann der Verwaltungsrat die GV elektronisch, beispielsweise mittels E-Mail einberufen. Die ordentliche GV kann neu an mehreren Tagungsorten gleichzeitig, im Ausland oder vollständig virtuell, d.h. ohne physischen Tagungsort durchgeführt werden. Auch der Geschäfts- und der Revisionsbericht kann den Aktionären ausschliesslich elektronisch übermittelt werden. Dadurch entfällt für den Verwaltungsrat die Pflicht zur physischen Auflage am Sitz der Gesellschaft.
Die Universalversammlung, d.h. die Versammlung sämtlicher Aktionäre einer Gesellschaft ohne Einhaltung der für die ordentliche GV vorgeschriebenen Einberufungsvorschriften, bleibt weiterhin möglich. Sie kann neu auch als Zirkularbeschluss oder auf elektronischem Weg gefasst werden, vorausgesetzt, kein Aktionär verlangt die mündliche Beratung (vgl. Art. 701 Abs. 3 nOR).
Der Verwaltungsrat hat die Verwendung der elektronischen Mittel zu regeln, wobei er sicherzustellen hat, dass
- die Identität der Teilnehmer feststeht;
- die Voten in der GV unmittelbar übertragen werden;
- jeder Teilnehmer Anträge stellen und sich an der Diskussion beteiligen kann;
- das Abstimmungsergebnis nicht verfälscht werden kann.
Hinweis: Wenn während der GV technische Probleme auftreten, sodass eine ordnungsgemässe Durchführung nicht mehr möglich ist, muss der Verwaltungsrat die GV abbrechen und wiederholen, wobei die bis zum Abbruch bereits getroffenen Beschlüsse gültig bleiben.
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Sitzungen des Verwaltungsrats
Die Bestimmungen zur GV und der Verwendung elektronischer Hilfsmittel gelten sinngemäss auch für die Sitzungen des Verwaltungsrats. Zirkularbeschlüsse waren bereits nach geltendem Recht zulässig, neu können diese in elektronischer Form und ohne Tagungsort gefasst werden, sofern kein Mitglied die mündliche Beratung verlangt. Das Protokoll der Verwaltungsratssitzung ist weiterhin vom Protokollführer und vom Vorsitzenden zu unterzeichnen und kann künftig ausschliesslich elektronisch (während zehn Jahren) aufbewahrt werden.
Drohende Zahlungsunfähigkeit
Künftig ist der Verwaltungsrat ausdrücklich zur Überwachung der Zahlungsfähigkeit (sprich: Liquidität) der Gesellschaft verpflichtet (Art. 725 Abs. 1 nOR). Besteht die begründete Besorgnis, dass die Gesellschaft in den nächsten sechs Monaten ihre Zahlungsverpflichtungen nicht erfüllen kann, hat der Verwaltungsrat Massnahmen zur Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit zu ergreifen, wobei er mit der gebotenen Eile handeln muss (Art. 725 Abs. 2 und 3 nOR). Als mögliche Massnahme kommt neben Kostensenkungen und der Beschaffung von Liquidität auch die Einberufung einer GV zur Durchführung einer ordentlichen Kapitalerhöhung infrage. Mit der neuen Bestimmung wird der Verwaltungsrat zu einer auf die Zukunft gerichteten Liquiditätsplanung verpflichtet, wobei das Gesetz aber die Erstellung eines Liquiditätsplans nicht explizit verlangt. Die Missachtung der Pflicht zur Überwachung der Zahlungsfähigkeit kann zu Verantwortlichkeitsansprüchen gegen den Verwaltungsrat führen.
Kapitalverlust
Zeigt die letzte Jahresrechnung einen Kapitalverlust (= Aktiven abzüglich der Verbindlichkeiten deckt nicht mehr die Hälfte der Summe aus Aktienkapital, nicht an die Aktionäre zurückzahlbare gesetzliche Kapitalreserve und gesetzliche Gewinnreserve), muss der Verwaltungsrat Massnahmen zu dessen Beseitigung ergreifen. In diesem Fall ist der Verwaltungsrat einer Gesellschaft ohne Revisionsstelle (Opting-out) neu verpflichtet, die letzte Jahresrechnung vorgängig zur ordentlichen GV durch einen zugelassenen Revisor mittels einer Eingeschränkten Revision prüfen zu lassen. Es ist ausreichend, wenn der Verwaltungsrat eine Prüfgesellschaft mit der Prüfung beauftragt, eine Wahl einer Revisionsstelle durch die GV ist nicht notwendig. Mit der Prüfung soll sichergestellt werden, dass die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft nicht schlechter ist, als vom Verwaltungsrat dargestellt. Die Pflicht zur Prüfung bei einem Kapitalverlust gilt bereits für die Jahresrechnung 2022.
Praxistipp: Weil die ordentliche GV, an welcher die geprüfte Jahresrechnung abgenommen wird, innert sechs Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres (Bilanzstichtag) stattfinden muss, sollte der Verwaltungsrat unbedingt dafür sorgen, dass die Jahresrechnung 2022 schnellstmöglich erstellt wird, damit genügend Zeit für eine allfällige Prüfung bleibt.
Überschuldung
Nach dem bis Ende 2022 geltenden Recht hatte der Verwaltungsrat im Falle der Überschuldung der Gesellschaft das Gericht zu benachrichtigen, wobei er einen Antrag auf Konkursaufschub stellen konnte, falls Aussicht auf Sanierung besteht. Der Konkursaufschub wurde mit der Aktienrechtsrevision aufgehoben und dessen Funktion neu durch die Nachlassstundung übernommen. Mit der provisorischen Nachlassstundung soll der in finanzielle Schieflage geratenen Gesellschaft die Möglichkeit eingeräumt werden, mit ihren Gläubigern einen Nachlassvertrag abzuschliessen und dadurch ihre Schulden zu regeln. Aufgrund der seit dem 20. Oktober 2020 geltenden Regelung von Art. 293a SchKG kann die provisorische Nachlassstundung während maximal acht (vorher: vier) Monaten gewährt werden. Während dieses Zeitraums sind hängige Betreibungsverfahren gestundet, und es dürfen keine neuen Betreibungen mehr eingeleitet werden.
Das neue Aktienrecht gibt dem Verwaltungsrat zudem ein neues Instrument der stillen Sanierung. Der Verwaltungsrat kann darauf verzichten, die Bilanz/Zwischenbilanz beim Gericht zu deponieren, solange begründete Aussicht besteht, dass die Überschuldung spätestens innert 90 Tagen nach Vorliegen der geprüften Zwischenabschlüsse behoben werden kann.
Interessenkonflikt
Bereits heute sind die Mitglieder des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung gehalten, den (Gesamt-)Verwaltungsrat über allfällige Interessenkonflikte zu informieren. Ein Interessenkonflikt kann beispielsweise dann vorliegen, wenn das Organmitglied enge geschäftliche oder private Beziehungen zu einem Dritten unterhält, der mit der Gesellschaft geschäftliche Beziehungen knüpfen will. Bei einer Schädigung der Gesellschaft aufgrund des Interessenkonflikts haftet das betroffene Mitglied des Verwaltungsrats gestützt auf Art. 754 OR. Der neu geschaffene Art. 717a OR sieht eine Meldepflicht vor, wonach das betroffene Mitglied des Verwaltungsrats oder der Geschäftsleitung den Verwaltungsrat unverzüglich und vollständig über einen allfälligen Interessenkonflikt informieren muss.
Die Meldepflicht gilt unabhängig davon, ob bereits ein unauflösbarer Widerspruch entstanden ist oder nicht. Es obliegt dem Verwaltungsrat, die Massnahmen, die zur Wahrung der Interessen der Gesellschaft notwendig sind, zu ergreifen. Das Gesetz lässt die zu ergreifenden Massnahmen offen, infrage kommt insbesondere der Ausstand. Die getroffenen Massnahmen sollten gewissenhaft in einem Verwaltungsratsprotokoll festgehalten werden.
Fazit
Das bereits heute anspruchsvolle Amt des Verwaltungsrats wird durch die Aktienrechtsrevision um weitere Rechte und Pflichten ergänzt. Im Sanierungsfall muss der Verwaltungsrat seinen gesetzlichen Pflichten nachkommen und die nötigen Massnahmen mit der gebotenen Eile umsetzen. Im Falle eines Kapitalverlusts muss bereits die Jahresrechnung 2022 zwingend durch einen zugelassenen Revisor geprüft werden. Für organisatorische Aufgaben darf sich der Verwaltungsrat neuer elektronischer Hilfsmittel bedienen. Die dadurch gewonnene Flexibilität verlangt von ihm aber auch ein Mindestmass an technischem Know-how. Die Gesellschaft tut gut daran, ihre Statuten im Hinblick auf diese neue Gesetzeslage rechtzeitig anzupassen.
