17.12.2019

Arbeitsrecht Schweiz: Was bringt das Jahr 2020?

Die Digitalisierung der Arbeitswelt ist bereits voll im Gange und wird den Arbeitsalltag in Zukunft immer mehr prägen. Dies eröffnet neue rechtliche Fragestellungen. Primär gilt es jedoch bereits bekannte rechtliche Problemfelder nicht aus den Augen zu verlieren.

Von: MLaw Martino Reinarz, Nicole Vögeli Galli  DruckenTeilen 

MLaw Martino Reinarz

Martino Reinarz ist MLaw UZH und Substitut bei Küng & Vögeli Rechtsanwälte in Kloten.

 

Dr. Nicole Vögeli Galli

Dr. Nicole Vögeli Galli ist Fachanwältin SAV Arbeitsrecht und Partnerin bei Küng & Vögeli Rechtsanwälte in Kloten.

Arbeitsrecht Schweiz

Arbeitsrecht Schweiz

Homeoffice im Zeitalter der Digitalisierung

Die Tatsache, dass sich die Arbeitswelt im Zuge der Digitalisierung bereits rasant verändert hat, zeigt sich am Beispiel des Homeoffice. Die technologische Entwicklung ermöglicht es immer mehr Arbeitnehmern, ihre Arbeit bequem zu Hause zu erledigen. Für den Arbeitnehmer bedeutet dies zwar mehr Flexibilität, die vermehrte Homeoffice-Arbeit bringt aber einige neue Problemfelder mit sich.

Definition Homeoffice: Unter dem Begriff Homeoffice wird vorliegend jene Arbeit verstanden, die Arbeitnehmende ganz oder teilweise, regelmässig oder unregelmässig von zu Hause aus verrichten. Dabei ist der häusliche Arbeitsplatz normalerweise mit dem betrieblichen Arbeitsplatz durch elektronische Kommunikationsmittel verbunden.1

Die Homeoffice-Arbeit wird derzeit in keinem schweizerischen Gesetz, so insbesondere nicht im Obligationenrecht und nicht im Arbeitsgesetz, geregelt.2 Es sind daher die üblichen arbeitsrechtlichen Bestimmungen des Einzelarbeitsvertrages, so insbesondere Art. 319 ff. OR und das Arbeitsgesetz, anzuwenden. Allerdings ist im Einzelfall zu prüfen, ob nicht die Bestimmungen über den Heimarbeitsvertrag (Art. 351 ff. OR) und damit das Heimarbeitsgesetz zur Anwendung gelangen.3 Unter Heimarbeit fallen alle Arbeiten, zu deren Ausführung der Heimarbeitnehmer Material und/oder Geräte, die ihm vom Arbeitgeber übergeben werden, benötigt. Es handelt sich dabei in erster Linie um manuelle und maschinelle Verrichtungen zur Güterherstellung, -verarbeitung und -veredelung in Industrie und Gewerbe.4

Vom Arbeitnehmer erfordert die Homeoffice- Arbeit ein hohes Mass an Eigeninitiative und Selbstdisziplin. Es ist nicht immer einfach, berufliche Aufgaben in einer privaten Atmosphäre durchzuführen. Homeoffice darf nicht dazu dienen, familiären Verpflichtungen anstelle der Arbeitsleistung nachzukommen. Letztlich besteht durch die mangelnde räumliche Trennung von Arbeit und Privatleben auch die Gefahr der Überarbeitung des Arbeitnehmers. Zudem hat der Arbeitnehmer dafür besorgt zu sein, die Geheimhaltungspflichten selbst gegenüber Familienmitgliedern absolut einzuhalten (Art. 321a Abs. 4 OR).

Vom Arbeitgeber wird im Homeoffice-Modell sodann viel Vertrauen in den Arbeitnehmer vorausgesetzt. Überwachungs- und Kontrollsysteme, die einzig und allein dazu dienen, das Verhalten des Arbeitnehmers am Arbeitsplatz bzw. im Homeoffice zu überwachen, dürfen nicht eingesetzt werden (Art. 26 Abs. 1 ArGV3). Eine zweckmässige Kontrolle der Sicherheit und der Produktivität des Arbeitnehmers ist jedoch erlaubt, solange der Arbeitnehmer vorher darüber informiert wurde und diese verhältnismässig ist.5 Gleichzeitig ist der Arbeitgeber auch bei der Homeoffice- Arbeit verpflichtet, den Gesundheitsschutz des Arbeitnehmers sicherzustellen und entsprechende Massnahmen umzusetzen (Art. 6 Abs. 1–3 ArG). Die Arbeitgeber werden daher einen regelmässigen Kontakt und eine Überprüfung der Arbeitsresultate vornehmen sowie die Meldung der Arbeitszeiten verlangen müssen. Nicht vergessen werden darf, dass Kosten für Arbeitsgeräte und weitere Aufwendungen (zum Beispiel Internetkosten) dem Arbeitnehmer zu ersetzen sind.

Eine Studie der ETH Zürich aus dem Jahr 2016 kommt zum Schluss, dass Homeoffice- Arbeit in der Schweiz noch verhältnismässig wenig, also weniger als in der Hälfte aller Unternehmen, angeboten wird.6 Zwar wird in der Zukunft wohl mit einem Anstieg dieser Werte zu rechnen sein. Trotzdem sollte Homeoffice- Arbeit unseres Erachtens aufgrund der zahlreichen Problematiken und Gefahren weiterhin die Ausnahme bilden. Da das Homeoffice den traditionellen Arbeitsplatz mit sozialen und geschäftlichen Kontakten kaum ersetzen kann, erachten wir es für Arbeitgeber als sinnvoll, die Homeoffice-Arbeit nur in zeitlich beschränktem Umfang, also zum Beispiel einige Stunden pro Tag oder einen Tag in der Woche, anzubieten.

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Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit

Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Arbeitnehmer wegen einer bestimmten Situation am Arbeitsplatz in Bezug auf eine konkrete Stelle an der Arbeit verhindert ist, im Übrigen aber ganz normal einsatzfähig und nicht daran gehindert ist, eine neue Stelle zu finden und anzutreten.7 Zu denken ist insbesondere an den Fall von Konflikten am Arbeitsplatz oder eine persönliche Unmöglichkeit für den Arbeitnehmer, weiterhin am Arbeitsplatz zu erscheinen, ohne dass hierfür ein Verschulden der einen oder der anderen Partei notwendig wäre.

Im Arbeitsrecht gilt der Grundsatz, wonach ohne Arbeit auch kein Lohn zu entrichten ist (Art. 119 Abs. 1 OR). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kann zur Anwendung kommen, wenn der Arbeitnehmer erkrankt und deshalb an der Erbringung seiner Arbeitsleistung verhindert ist. Dabei lohnt es sich, zwei wesentliche Rechtsfolgen genauer zu betrachten, nämlich die Lohnfortzahlungspflicht und den zeitlichen Kündigungsschutz.

Lohnfortzahlungspflicht

Grundsätzlich hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Lohn bei unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit für eine beschränkte Zeit zu entrichten (Art. 324a OR). In der juristischen Lehre und Rechtsprechung ist mehrheitlich anerkannt, dass die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers auch besteht, wenn keine allgemeine, sondern nur eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit gegeben ist.8 Der Arbeitnehmer hat die Arbeitsunfähigkeit mittels Arztzeugnis nachzuweisen. Sofern objektive Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit des Zeugnisses bestehen und dies verhältnismässig ist, kann vonseiten des Arbeitgebers auf dessen Kosten eine vertrauensärztliche Untersuchung angeordnet werden.9

Schwierigkeiten können sich im Zusammenhang mit einer vom Arbeitgeber abgeschlossenen Krankentaggeldversicherung ergeben. Es kann vorkommen, dass eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit entweder gar nicht oder nach einer bestimmten Dauer nicht mehr von der Versicherungsleistung erfasst wird. Dies hängt einesteils vom konkreten Versicherungsvertrag ab. Andernteils verlangen die Krankentaggeldversicherungen im Rahmen der Schadenminderungspflicht bei einer arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit, dass eine neue Stelle gesucht wird. Hat das Arbeitsverhältnis bis dann nicht geendet, läuft der Arbeitgeber Gefahr, dass er direkt vom Arbeitnehmer für die entsprechenden Zahlungen belangt wird. Es ist allerdings umstritten und von der Rechtsprechung in Zukunft noch zu konkretisieren, ob der Arbeitnehmer dies überhaupt darf oder ob er direkt gegen die entsprechende Krankentaggeldversicherung vorgehen muss.10 Weiter ist ungeklärt, ob der Arbeitgeber das Problem lösen kann, indem er dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsplatz zuweist, auch wenn diese Möglichkeit nicht explizit im Einzelarbeitsvertrag vereinbart wurde.11 Nach unserem Dafürhalten müsste dies dem Arbeitgeber auf jeden Fall möglich sein. Allerdings werden in den meisten Fällen keine Alternativen vorhanden sein, womit die Kündigung erfolgen dürfte. Dies wiederum entschärft das Problem der Lohnfortzahlung des Arbeitgebers, als die Krankentaggeldversicherungen in der Regel bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses bezahlen.

Zeitlicher Kündigungsschutz

Es stellt sich weiter die Frage, ob die arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit einen zeitlichen Kündigungsschutz gemäss Art. 336c OR auslöst. Gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR darf der Arbeitgeber nach Ablauf der Probezeit das Arbeitsverhältnis nicht kündigen, während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist. Befürworter der Anwendbarkeit des zeitlichen Kündigungsschutzes stützen sich unter anderem auf den Wortlaut dieser Bestimmung und argumentieren, dass bloss von «Arbeitsleistung» und nicht etwa von «jeder Arbeitsleistung» die Rede ist.12

Arztzeugnis: Der Arzt hat im Arztzeugnis anzugeben, ob eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit vorliegt. Diese Spezifizierung kann vom Arbeitgeber jederzeit verlangt werden.

Dieser Auffassung ist unserer Meinung nach nicht zu folgen. Der Zweck der Bestimmung liegt viel eher darin, den Arbeitnehmer während einer gewissen Zeitspanne, während deren er infolge Krankheit generell nicht arbeiten und auch keine neue Stelle finden bzw. antreten kann, vor einer Kündigung zu schützen.13 Sofern der Arbeitnehmer allerdings nur in Bezug auf eine bestimmte Stelle an der Arbeit verhindert ist und ansonsten normal einsatzfähig sowie sich bewerben kann, gibt es keinen Grund, den zeitlichen Kündigungsschutz gemäss Art. 336c OR anzuwenden. Dies entschieden bis heute nicht nur kantonale Gerichte, so das Zürcher Verwaltungsgericht und das Arbeitsgericht Zürich,14 sondern auch das Bundesverwaltungsgericht15 und das Bundesgericht.16

FUSSNOTEN

1 SECO, Arbeiten zu Hause – Homeoffice, S. 4, abrufbar unter: www.seco.admin.ch/seco/de/home/Publikationen_Dienstleistungen/Publikationen_und_Formulare/Arbeit/Arbeitsbedingungen/Broschuren/homeoffice.html.

2 SECO, a.a.O., S. 4.

3 Die Definition des Heimarbeitnehmers in Art. 3 lit. f ArG und Art. 1 Abs. 4 HArG ist deckungsgleich. Siehe auch Wegleitung SECO zu Art. 3 ArG, 003 – 1-2, August 2015, abrufbar unter: www.seco.admin.ch/seco/de/home/Arbeit/Arbeitsbedingungen/Arbeitsgesetz-und-Verordnungen/Wegleitungen/wegleitung-zum-arg.html.

4 BGE 132 V 181; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl ., Zürich 2012, Art. 351 N 2.

5 SECO, a.a.O., S. 7, Wegleitung SECO zu Art. 26 Abs.1 ArGV3, 326 – 1-7, März 2013, abrufbar unter: www.seco.admin.ch/seco/de/home/Arbeit/Arbeitsbedingungen/Arbeitsgesetz-und-Verordnungen/ Wegleitungen/wegleitung-zur-argv-3.html.

6 KOF Konjunkturforschungsstelle, ETH Zürich, Digitalisierung in der Schweizer Wirtschaft: Ergebnisse der Umfrage 2016, Teil 2: Ziele, berufliche Kompetenzen und Arbeitsorganisation, S. 16, abrufbar unter: ethz.ch/de/news-und-veranstaltungen/ethnews/news/2018/02/grote-digital-workplace.html.

7 BSK OR, HONSELL HEINRICH/VOGT NEDIM PETER/ WIEGAND WOLFGANG (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht I (Art. 1 – 529 OR), 6. Auflage, Basel 2015, Art. 336c N 6.

8 RUDOLPH/VON KAENEL, in: SJZ 106/2010 S. 362 f.

9 STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 324 a/b N 12.

10 GEISER, Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit – ein Blick aus arbeitsrechtlicher Sicht, Kompetenzzentrum Arbeitsrecht und Sozialversicherungsrecht Forum 2019, N 2.6.

11 RUDOLPH/VON KAENEL, a.a.O., S. 362.

12 GEISER, a.a.O., N 2.14 ff.

13 BGE 128 III 212 E.3.a.

14 VwGer ZH PB.2005.00034, Endentscheid vom 21.12.2005; Arbeitsgericht Zürich AN120013, Urteil vom 19.09.2014, in: Entscheide des Arbeitsgerichtes Zürich 2014.

15 BVGer A-5819/2016 E.4.5.1, 22.11.2017, als seltenes Beispiel eines nicht konfliktbezogenen Falles; BVGer A-2718/2016 E.9.1.3.2, 16.03.2017 (publiziert BVGE 2017 I/1).

16 BGE 128 III 212 E.3.a.; BGer 8C_451/2013 E.8, 20. November 2013; BGer 4A_227/2009 E.3.2, 28. Juli 2009.

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