28.03.2018

Arbeitsvertrag: Gesetzliche Bestimmungen – Teil 2

In einem Arbeitsverhältnis ist der Lohn geschuldet, welcher verabredet ist, durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist oder beim Fehlen einer Bestimmung oder Abmachung, welcher üblich ist (Art. 322 Abs. 1 OR).

Von: Gerhard Koller   Drucken Teilen   Kommentieren  

Dr. iur. Gerhard Koller

Dr. Gerhard L. Koller Arbeitet seit über 25 Jahren am Bezirksgericht Zürich und ist seit 1990 ordentlicher Gerichtsschreiber und Ersatzrichter am Arbeitsgericht in Zürich. Er ist Herausgeber und Autor des Online Ratgebers «ArbeitsrechtsPraxis» bei der WEKA Business Media AG.

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Arbeitsvertrag

Lohn: 5 Jahre

Unter anderem sind folgende Lohnteile nur geschuldet, wenn sie vereinbart sind oder stillschweigend während längerer Zeit bezahlt wurden oder im Unternehmen üblich sind: 13. Monatslohn, Gratifikation, Boni, Erfolgsbeteiligung und Dienstaltersgeschenke.

Alle Lohnansprüche verjähren grundsätzlich nach 5 Jahren, vorbehalten bleibt die Parteiabrede einer längeren Verjährungsfrist. Wenn der Lohn nicht überwiesen wurde, beginnt die Verjährungsfrist im Moment zu laufen, da der Lohn hätte bezahlt werden müssen.

Sozialversicherungsabzüge

Werden Beiträge nicht innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches sie geschuldet sind, durch Erlass einer Verfügung geltend gemacht, so können sie nicht mehr eingefordert oder entrichtet werden. (Art. 16 Abs. 1 AHVG). Die fünfjährige Verjährungsfrist gilt auch für die Nachforderung von Arbeitnehmerbeiträge an die berufliche Vorsorge (BVG 41 Abs. 2), in andern Fällen (Nichtanmeldung eines Arbeitnehmers) eine zehnjährige Verjährungsfrist (BGE 136 V 73).

Gleichstellungsgesetz

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung handelt es sich beim Anspruch auf einen diskriminierungsfreien Lohn um ein bundesrechtliches Individualrecht, auf welches mangels Spezialregelung im GlG die fünfjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 128 Ziff. 3 OR anwendbar ist (BGE 131 I 105)

Lohnrückforderungen

Bei Lohnrückforderungen bestehen verschiedene Verjährungsfristen. Stellt sich beispielsweise heraus, dass sich ein freigestellter Arbeitnehmer den während der Freistellung anderweitig erzielten Verdienst anrechnen lassen muss, kann die Arbeitgeberin den zu viel ausbezahlten Lohn zurückfordern, wobei die zehnjährige Verjährungsfrist gilt. Anders eine irrtümlich über das Ende des befristeten Vertrages hinaus erfolgte Lohnzahlung. Die Rückforderung richtet sich nach dem Bereicherungsrecht und unterliegt der einjährigen Verjährungsfrist.

Gerichtlich zugesprochene Lohnnachforderungen

Der zehnjährigen Verjährungsfrist unterliegen gerichtlich zugesprochene Lohnnachforderungen.

Überstunden: 5 Jahre

Immer wieder stellt sich die Frage, ob Arbeitnehmer mit der Geltendmachung von Überstunden zuwarten dürfen. Grundsätzlich gilt für Forderungen der Auszahlung von Überstunden die fünfjährige Verjährungsfrist. Da (wie bei Ferien) ohne anderslautende Erklärung immer das älteste Guthaben verjährt, tritt die Verjährung faktisch selten ein.

Der Arbeitgeber hat berechtigte Interessen, betreffend Überstunden informiert zu sein: Er muss die Arbeitseinsätze disponieren, Engpässe vermeiden und Aufwände kalkulieren. Zudem sind in der Buchhaltung Rückstellungen für Überstundenguthaben zu bilden. Verschiedene Unternehmen verlangen deshalb von den Mitarbeitenden, dass Überstunden regelmässig gemeldet werden.

Häufig machen Mitarbeitende am Ende des Arbeitsverhältnisses noch Überstundenentschädigungen geltend. Sofern der Arbeitgeber von der Leistung der Überstunden gewusst hat und nicht dagegen eingeschritten ist, ist die Forderung berechtigt. Andernfalls hat der Arbeitnehmer die Leistung von Überstunden nachzuweisen und zu belegen, dass diese angeordnet oder betrieblich notwendig waren und im Falle der unaufgeforderten Leistung von Überstunden, dass er den Arbeitgeber darüber umgehend informiert hat.

Häufig wird versucht, die Forderung abzuweisen, indem Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB) geltend gemacht wird. Dieses besagt, dass der offene Missbrauch eines Rechtes keinen Rechtsschutz findet. Das dürfte allerdings kaum gelingen. Das Bundesgericht hat zum Rechtsmissbrauchsverbot festgehalten, dass sich der Arbeitgeber nur bei besonderen Umständen auf einen Rechtsmissbrauch des Arbeitnehmenden berufen kann. Blosses Zuwarten innerhalb der Verjährungsfrist stellt keinen Rechtsmissbrauch dar. Solche besonderen Umstände sind jedoch selten gegeben und beschränkt auf Fälle, wenn dem Arbeitgeber aus dem Zuwarten des Arbeitnehmers Nachteile entstanden sind und dem Arbeitnehmer die frühere Geltendmachung zumutbar gewesen wäre oder wenn der Arbeitnehmer mit der Geltendmachung zuwartet, um sich einen ungerechtfertigten Vorteil zu verschaffen (BGE 131 III 439).

Praxis-Tipp
Mit einer sinnvollen Zeiterfassung, welche im Übrigen schon gemäss Arbeitsgesetz verlangt ist, sind Arbeitgeber über geleistete Mehrstunden jederzeit informiert und können steuernd eingreifen. Überraschungen am Ende eines Arbeitsverhältnisses können damit vermieden werden.

Ferienanspruch: 5 Jahre

Das Bundesgericht hat 2009 mit BGE 136 III 94 festgestellt, dass der Ferienanspruch mit Ablauf von fünf Jahren verjährt, nachdem lange Zeit nicht klar war, ob für Ferien die fünf- oder zehnjährige Verjährungsfrist gilt.

Die Frage stellt sich allerdings, ab wann die fünf Jahre gelten. Gemäss OR 130 Abs. 1 beginnt die Verjährungsfrist mit der Fälligkeit der Forderung zu laufen. Im obigen Entscheid hat das Bundesgericht festgestellt, dass die Ferien für jedes Anstellungsjahr getrennt zu betrachten sind. Ist im Arbeitsvertrag nichts festgehalten zum Zeitpunkt der Ferien, werden diese fällig mit der Festlegung des Ferienbezugs durch den Arbeitgeber, spätestens ab am letzten Tag im Anstellungsjahr, an dem noch die gesamten Ferien während des laufenden Anstellungsjahres bezogen werden können.

Dies ist wie folgt zu interpretieren:

Ein Ferienbezug betrifft ohne anderslautende Erklärung immer den ältesten Ferienanspruch. Im laufenden Arbeitsverhältnis dürften deshalb Ferien nur selten verjähren. Ein Ferienanspruch am Ende eines Arbeitsverhältnisses verjährt dann schrittweise fünf Jahre nach der Fälligkeit. Beträgt der Ferienanspruch weniger als der Anspruch eines Jahres, so verjährt dieser somit erst rund fünf Jahre nach der Beendigung (zur genauen Fälligkeit siehe oben). Zudem: Mit der Bestätigung des Ferienanspruchs durch den Arbeitgeber wird die Verjährung unterbrochen und die Verjährungsfrist beginnt ab dann neu zu laufen.

Immer wieder stellt sich die Frage, was mit nicht bezogenen Ferien am Ende des Arbeitsverhältnisses passiert. Teilweise regeln die Unternehmen, dass der Ferienanspruch verwirkt, beispielsweise wenn die Ferien nicht bis Ende März nachbezogen werden. Das Bundesgericht hat entschieden, dass solche Regelungen nicht zulässig sind. Sie sind somit wirkungslos.

Fallbeispiel
Gerichtsurteil
Der Arbeitgeber machte geltend, dass die Arbeitnehmerin ihre Ferien jeweils spätestens im Folgejahr hätte beziehen müssen. Da sie dies nicht getan habe, sei ihr Anspruch teilweise verwirkt. Das Bundesgericht hielt fest, dass das Gesetz keine entsprechende Verwirkungs- oder Verjährungsfrist kennt. Die Verjährung richtet sich vielmehr nach den allgemeinen Verjährungsregeln und beträgt somit nicht bloss ein Jahr, sondern fünf oder zehn Jahre. (BGE 130 III 19, in der Zwischenzeit hat das Bundesgericht entschieden, dass Ferien nach fünf Jahren verjähren)

Der Restferienanspruch wird somit ohne weiteres auf das Folgejahr übertragen. Vielmehr liegt es beim Arbeitgeber, den Ferienbezug anzuordnen und hohe Ferienansprüche zu vermeiden. Geregelt ist dies in Art. 329c OR: «Die Ferien sind in der Regel im Verlauf des betreffenden Dienstjahres zu gewähren; wenigstens zwei Ferienwochen müssen zusammenhängen. Der Arbeitgeber bestimmt den Zeitpunkt der Ferien und nimmt dabei auf die Wünsche des Arbeitnehmers soweit Rücksicht, als dies mit den Interessen des Betriebes oder Haushaltes vereinbar ist.»

Anspruch auf ein Arbeitszeugnis: 10 Jahre

Dem Arbeitnehmer steht nach Art. 330a Absatz 1 OR das Recht zu, ein qualifiziertes Arbeitszeugnis (‹Vollzeugnis›) oder gemäss Art. 330a Absatz 2 OR nur eine Arbeitsbestätigung zu verlangen. Die Wahl, ob ein qualifiziertes Arbeitszeugnis ausgestellt wird oder lediglich eine einfache Arbeitsbestätigung liegt somit beim Arbeitnehmer und nicht beim Arbeitgeber. Auch bei kurzen Arbeitsverhältnissen kann der Arbeitnehmer ein qualifiziertes Arbeitszeugnis verlangen, ebenfalls bei ungenügenden Leistungen oder Verhalten.

Der Anspruch auf ein Arbeitszeugnis besteht jederzeit. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer ein Zwischenzeugnis bereits während der Probezeit und während dem übrigen befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnis verlangen kann. Der Anspruch auf ein Schlusszeugnis besteht beim Austritt sowie auch nach einem Austritt aus dem Unternehmen. Die Frage stellt sich somit, wie lange nach einem Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmer noch Anspruch auf ein Arbeitszeugnis hat.

Die Lehre und die Rechtsprechung sind sich heute darin einig, dass die Verjährungsfrist für Arbeitszeugnisse zehn Jahre beträgt, gestützt auf die allgemeine Regelung von Art. 127 OR. Dies deckt sich mit der Aufbewahrungspflicht der Personalakten von 10 Jahren. Die kürzere Frist von Art. 128 Ziff. 3 OR, wonach für Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis die Verjährung nach fünf Jahren eintritt, bezieht sich nur auf Lohnansprüche. Die Verjährungsfristen laufen ab dem Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Dies gilt auch, falls, ein Arbeitnehmer beim Austritt nur die Ausstellung einer Arbeitsbestätigung verlangt hat. Sein Anspruch auf ein qualifiziertes Zeugnis geht damit nicht unter, bis zur Verjährung kann er nachträglich noch ein Vollzeugnis verlangen. Ein Rechtsmissbrauch kann in diesem Vorgehen nicht geltend gemacht werden. Ausnahmen des Anspruchs auf ein qualifiziertes Zeugnis nach dem Austritt bestehen lediglich in folgenden Fällen:

  • Fälle, in welchen eine Strafuntersuchung wegen Verdachts auf eine arbeitsrechtlich wesentliche Straftat läuft. Hier kann mit der Zeugniserstellung zugewartet werden, bis der Sachverhalt abgeklärt ist.
  • Fälle in welchen der Arbeitgeber unverschuldet keine Unterlagen mehr besitzt (z.B. weil der Arbeitnehmer bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Vernichtung seiner Daten gestützt auf Art. 15 Abs. 1 DSG gefordert hat) und die Zeugniserstellung zu unzumutbaren Nachforschungen führen würde. Dieser Fall scheint allerdings eher unwahrscheinlich.

Weitere Hinweise: Kommentare zu Art. 330a OR von Streiff/von Kaenel sowie·Rehbinder/Stöckli. Zudem Urteil des Bundesgerichts vom 13. Oktober 2011 Nr. 4A_403/2011.

Anspruch auf eine Entschädigung: 10 Jahre

Entschädigungen stellen nicht Lohn dar. Deshalb gilt für sie die Verjährungsfrist gestützt auf die allgemeine Regelung von Art. 127 OR und nicht die kürzere Frist von Art. 128 Ziff. 3 OR, wonach für Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis die Verjährung nach fünf Jahren eintritt. Letztere bezieht sich nur auf Lohnansprüche.

Es betrifft dies beispielsweise Entschädigungen wegen ungerechtfertigter Entlassung, soweit es sich nicht um Lohnnachzahlungen handelt. Im Gegensatz dazu verwirken Entschädigungen wegen missbräuchlicher Kündigung schon nach kurzer Zeit.

Fallbeispiel
Gerichtsurteil
Einem Arbeitnehmer wurde am 2. April 2004 fristlos gekündigt. Der Arbeitnehmer lebte in der Folge in Deutschland. Mehr als 5 Jahre später, im Oktober 2009 erhob der Arbeitnehmer Klage auf Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung und auf Ausstellung eines Arbeitszeugnisses. Die Gerichte und schliesslich das Bundesgericht befanden, dass die ordentliche zehnjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 127 OR anwendbar sei, da es bei diesen Klagen nicht um Lohnzahlungen ging. Auch der Einwand, der Arbeitnehmer habe die Klage nach Treu und Glauben gemäss Art. 2 ZGB verwirkt, wurde verworfen, da ein blosser Aufschub der Klage dafür nicht genüge. Der Arbeitnehmer erhielt CHF 18 000.– Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung und der Arbeitgeber wurde verpflichtet, das verlangte Zeugnis ausstellen. (Urteil des Bundesgerichts vom 13. Oktober 2011 Nr. 4A_403/2011)

Auslagenersatz

Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer alle durch die Ausführung der Arbeit notwendig entstehenden Auslagen zu ersetzen, bei Arbeit an auswärtigen Arbeitsorten auch die für den Unterhalt erforderlichen Aufwendungen (Art. 327a Abs. 1 OR). Obwohl es dabei nicht um Lohn handelt, wird mehrheitlich von der Verjährungsfrist von 5 Jahren ausgegangen.

Arbeitgeberforderungen

Fügt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber einen Schaden zu, kann dieser Schadenersatz geltend machen. Dies gilt beispielsweise bei einem Unfall unter Alkoholeinfluss der Fall sein oder bei einem Schaden durch eine mangelnde Wartung einer Maschine, obwohl der Arbeitnehmer entsprechend instruiert und ausgebildet war.

Namentlich enthält das Bundesrecht keine besonderen Regeln über die Verjährung solcher Forderungen, so dass grundsätzlich die allgemeine zehnjährige Frist für Vertragsverletzungen gilt (Art. 127 OR).

Das Gesetz enthält keine Bestimmungen darüber, wann spätestens ein Schadenersatzanspruch gegenüber dem Arbeitnehmer geltend gemacht werden muss. In BGE 110 II 344 hatte das Bundesgericht festgehalten, dass der Arbeitgeber einen Schadenersatzanspruch nach Bekanntwerden des Schadens geltend machen muss. Von einem vorzeitigen Untergang der Forderung ist auszugehen, wenn der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben auf einen Verzicht schliessen kann. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann der Arbeitnehmer von einem Verzicht ausgehen, wenn es der Arbeitgeber unterlässt, Ansprüche, die ihm dem Umfang oder Grundsatz nach bekannt sind, vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen. Von einem Verzicht auf eine Schadenersatzforderung ist insbesondere auszugehen, wenn vorbehaltlos der letzte Lohn ausbezahlt wird. (Die weitergehende Ansicht und Praxis einiger kantonaler Gerichte, in Kenntnis aller Voraussetzungen der Schadenersatzforderung müsse der Arbeitgeber die Forderung bereits bei der nächsten Lohnzahlung durch Verrechnung geltend machen oder wenigstens einen entsprechenden Vorbehalt anbringen, wird von einem Teil der Lehre als zu streng abgelehnt.)

Fallbeispiel
Gerichtsurteil
In BGE 4A_351/2011 hat das Bundesgericht festgehalten, mit der vorbehaltlosen Auszahlung des letzten Lohnes habe der Arbeitgeber konkludent (stillschweigend) zu verstehen gegeben, einen Schlussstrich zu ziehen und trotz der zuvor angebrachten Vorbehalte nun doch auf Schadenersatz zu verzichten.

Praxis-Tipp
Es empfiehlt sich, bei Schäden, welche ein Arbeitnehmer verursacht hat und möglicherweise schadenersatzpflichtig ist, bei Bekanntwerden einen entsprechenden Vorbehalt anzubringen und den Schaden rechtzeitig geltend zu machen. Bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist der Vorbehalt bei der letzten Lohnzahlung erneut anzubringen.

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