02.03.2021

Coronavirus und Arbeitsrecht: FAQ zu Impfzwang, Fürsorgepflicht und Kurzarbeit

Seit rund einem Jahr beschäftigt uns das Thema Coronavirus und Arbeitsrecht. Dabei stellen sich für die Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses oftmals neue Fragen. Diese betreffen nicht nur die unmögliche/anderweitige Beschäftigung, sondern häufig auch die Persönlichkeit der Mitarbeitenden.

Von: Jeannine Dehmelt, Marc Prinz  DruckenTeilen 

Jeannine Dehmelt

Jeannine Dehmelt ist Anwältin im Arbeitsrechtsteam der Kanzlei VISCHER am Standort Zürich. Sie berät und vertritt nationale und internationale Klienten in allen Belangen des Arbeitsrechts.

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Marc Prinz

Marc Ph. Prinz, LL.M., ist Leiter des Arbeitsrechtsteams der Kanzlei VISCHER. Er verfügt über langjährige Praxiserfahrung in allen Fragen des Arbeitsrechts. Er berät Arbeitgeber und Kader und vertritt diese in Gerichtsprozessen, insbesondere im Bereich Vergütung und Bonus.

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Coronavirus und Arbeitsrecht

Coronavirus und Arbeitsrecht

Dürfen Arbeitgeber verlangen, dass die Mitarbeitenden Angaben zu ihrem Gesundheitszustand oder zur Impfung gegen das Coronavirus machen müssen?

Der Arbeitgeber ist zwar verpflichtet, zum Schutz der Gesundheit der Mitarbeitenden alle angemessenen Massnahmen zu treffen und für einen sicheren Arbeitsplatz zu sorgen (Art. 328 Abs. 2 OR, Art. 6 ArG und Art. 2 ArGV 3). Gleichzeitig darf er Daten über die Arbeitnehmer nur bearbeiten, soweit sie deren Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder für die Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind (Art. 328b OR). Aus unserer Sicht gilt dieses Prinzip aber nicht absolut. Eine weitergehende Datenbearbeitung kann insbesondere mit der ausdrücklichen Zustimmung der Mitarbeitenden – sowie unter Beachtung der allgemeinen Datenbearbeitungsgrundsätze – gerechtfertigt sein.

Entsprechend darf der Arbeitgeber den einzelnen Mitarbeitenden nach seinem Gesundheitszustand fragen, soweit dies für seine Arbeitstauglichkeit relevant ist. Um den Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz sicherzustellen ist es dem Arbeitgeber in der aktuellen Corona-Pandemie aus unserer Sicht zudem erlaubt, von den Mitarbeitenden nicht direkt deren Arbeitstauglichkeit betreffende Informationen zu verlangen. Die Mitarbeitenden sind momentan u.U. dazu verpflichtet, darüber Auskunft zu geben, ob sie typische Corona-Symptome aufweisen, engen Kontakt mit einer am Coronavirus infizierten Person hatten oder in ein auf der Liste des BAG geführtes Risikoland gereist sind. Diese Verpflichtung gilt unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit jedoch nur, soweit diese Angaben für den Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz relevant sind. Dies ist z.B. nicht der Fall, wenn der Mitarbeitende ohnehin im Homeoffice tätig ist.

Die Frage nach der Impfung gegen das Coronavirus dürfte in den Betrieben die Arbeitstauglichkeit der Arbeitnehmer betreffen und somit zumindest dort zulässig sein, wo eine Impfpflicht eingeführt werden darf (vgl. nächste Frage) oder wo die Arbeit ohne Impfung aufgrund nicht vom Arbeitgeber vorgegebener Bestimmungen nicht mehr ausgeführt werden kann (z.B. beim Flugpersonal, sofern internationale Flüge nur noch für geimpfte Personen erlaubt sind). Darüber hinaus ist die Frage, ob der Mitarbeitende gegen das Coronavirus geimpft wurde, aus rechtlicher Sicht auf jeden Fall sehr heikel. Die Mitarbeitenden können aber – auf genügend informierter Basis (Zweck der Informationssammlung, Zugriffsrechte auf die Informationen etc.) und unter Einbezug einer allfälligen Arbeitnehmervertretung – freiwillig zustimmen, die entsprechenden Angaben offenzulegen. Dies dürfte auch für sie (langfristig) Vorteile haben. Ist dem Arbeitgeber bekannt, dass alle Mitarbeitenden geimpft sind, kann beispielsweise und voraussichtlich auf die Maskenpflicht am Arbeitsplatz verzichtet werden.

Dürfen Arbeitgeber einen Impfzwang für ihre Mitarbeitenden einführen?

Gemäss dem Epidemiengesetz könnten der Bundesrat oder die Kantone die Impfung gegen das Coronavirus zwar für besonders gefährdete Bevölkerungsgruppen, für besonders exponierte Personen oder für Personen, die bestimmte Tätigkeiten ausüben, obligatorisch erklären. Momentan scheint es aber eher unwahrscheinlich, dass davon Gebrauch gemacht wird. Es stellt sich daher die Frage, inwiefern Arbeitgeber gestützt auf ihr Weisungsrecht ihre Mitarbeitenden zu einer Impfung verpflichten können.

Eine Impfung stellt einen Eingriff in die körperliche Integrität und Persönlichkeit des Mitarbeitenden dar. Entsprechend kann sich der Arbeitgeber nicht ohne Weiteres auf seine Pflicht, den Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz sicherstellen zu müssen, berufen, um eine Impfpflicht einzuführen. Eine solche wäre erst zulässig, sofern die Gesundheit der Mitarbeitenden oder Dritter (Kunden, Patienten) nicht durch anderweitige, mildere Schutzmassnahmen in ausreichendem Mass sichergestellt werden kann (z.B. Homeoffice, Maskenpflicht etc.). Eine vom Arbeitgeber angeordnete Impfpflicht ist daher erst – und wenn überhaupt – zulässig, sofern keine ausreichenden milderen Massnahmen mehr zur Verfügung stehen. Dies kann z.B. bei Pflegepersonal in einem Altersheim der Fall sein.

Welche Fürsorgepflichten haben die Arbeitgeber im Zusammenhang mit dem Coronavirus?

Wie vorstehend dargelegt, haben die Arbeitgeber für die Gesundheit und Sicherheit der Mitarbeitenden am Arbeitsplatz zu sorgen. Diese Pflicht wird momentan durch das Covid-19-Gesetz und die Covid-19-Verordnung besondere Lage konkretisiert: Soweit der Abstand zwischen den Arbeitsplätzen nicht eingehalten werden kann, müssen am Arbeitsplatz grundsätzlich Masken getragen werden. Aus unserer Sicht muss dabei der Arbeitgeber die Masken zur Verfügung stellen. Darüber hinaus haben die Arbeitgeber weitere Massnahmen gemäss dem STOP-Prinzip (Substitution, technische und organisatorische Massnahmen, persönliche Schutzausrüstung) zu treffen und die Empfehlungen des BAG betreffend Homeoffice zu beachten. Eine Pflicht, die Arbeitnehmer soweit möglich von zu Hause aus zu beschäftigen, besteht aber nach wie vor nicht.

Wie geht es mit der Kurzarbeit weiter?

Kurz vor Weihnachten sah sich der Bundesrat gezwungen, nochmals schärfere Massnahmen einzuführen, um die Ausbreitung des Coronavirus einzudämmen. In diesem Zusammenhang wurde insbesondere auch das summarische Verfahren für die Geltendmachung der Kurzarbeitsentschädigung bis zum 31. März 2021 verlängert und es werden weitere Massnahmen folgen. Gemäss Art. 17a des Covid-19-Gesetzes haben Personen, welche in einem Vollzeitpensum bis zu CHF 3'470 verdienen neu zudem einen 100%-igen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (anstatt 80%). Bei Einkommen zwischen CHF 3'470 und CHF 4'340 beträgt die Kurzarbeitsentschädigung bei vollständigem Verdienstausfall ebenfalls CHF 3'470; bei teilweisen Verdienstausfällen findet eine anteilige Berechnung statt.

Aufgrund der bisherigen Entwicklungen ist davon auszugehen, dass in Bezug auf die Kurzarbeit noch für einige Monate gewisse Erleichterungen bzw. Erweiterungen gelten werden.

Gibt es eine Möglichkeit, die Mitarbeitenden bei anhaltendem Arbeitsausfall vorübergehend bei einem anderen Arbeitgeber einzusetzen?

Der Verleih von Mitarbeitenden an einen fremden Betrieb ist gemäss dem Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih und dessen Verordnung (AVG und AVV) grundsätzlich bewilligungspflichtig. Davon besteht eine Ausnahme bei sog. gelegentlichem Überlassen von Arbeitnehmern (vgl. Art. 26 AVV). Dieses liegt vor, wenn der Arbeitgeber in Ausnahmesituation (insbesondere bei wirtschaftlichen Einbrüchen), kurzfristig und bei einer sich gerade bietenden Gelegenheit, einem anderen Unternehmen Arbeitnehmer zur Verfügung stellt. Dadurch soll das Unternehmen gerettet werden.

Aus unserer Sicht dürfte es daher auch in der anhaltenden Krisensituation vereinzelt und vorübergehend möglich sein, die Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb einzusetzen. Für einen solchen Einsatz müssen aber sowohl mit dem Einsatzbetrieb als auch mit den betreffenden Mitarbeitenden (Zusatz-)Verträge entsprechend den Bestimmungen des AVG abgeschlossen werden (Art. 22 und 19 AVG).

Wie können Kündigungen ansonsten verhindert werden?

Soweit die Mitarbeitenden damit einverstanden sind, können Kündigungen zudem durch eine kurzfristige Suspendierung des Arbeitsverhältnisses (unbezahlter Urlaub) oder bei älteren Mitarbeitenden – je nach den Bestimmungen der Pensionskasse des Arbeitsgebers – durch eine Frühpensionierung verhindert werden.

Welche Auswirkungen hat das Coronavirus auf Grenzgänger und die Rekrutierung von ausländischen Mitarbeitenden?

Momentan finden sich keine an die Schweiz angrenzenden Länder auf der Risikoliste des BAG und die Ein- und Ausreise ist für Grenzgänger problemlos möglich. Soweit die Grenzgänger aufgrund der Corona-Pandemie/Gesundheitssituation dennoch überwiegend im Homeoffice im Ausland arbeiten, werden sie in sozialversicherungsrechtlicher Sicht weiterhin als in der Schweiz erwerbstätig betrachtet und unterstehen den schweizerischen Sozialversicherungen. Diese Regelung gilt bis sich die Gesundheitssituation wieder normalisiert hat oder bis am 30. Juni 2021.

Gemäss der Covid-19-Verordnung 3 gelten für Ausländerinnen und Ausländer, welche in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, zudem keine Einschränkungen. Es kommen die üblichen ausländerrechtlichen Bestimmungen zur Anwendung.

(Stand: Anfang Januar 2021)

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