27.11.2017

Arbeitsrecht Schweiz: Was bringt das Jahr 2018?

Die rasante Technologisierung der Arbeitserbringung verlangt eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Anwendbarkeit der bestehenden Normen und die Prüfung eines allfälligen Bedarfs an Gesetzesrevisionen. Daneben werden weiterhin klassische arbeitsrechtliche Problemfelder zu entscheiden sein, wobei Tendenzen der Lockerung der Vorschriften bei der Arbeitszeit und eine Verschärfung der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts bezüglich fristloser Entlassung erkennbar sind.

Von: Nicole Vögeli Galli   Drucken Teilen   Kommentieren  

Dr. Nicole Vögeli Galli

Nach dem Studium an der Universität Zürich arbeitete Frau Dr. Vögeli bis 1997 als juristische Sekretärin am Bezirksgericht und Arbeitsgericht Zürich und erwarb 1997 das zürcherische Rechtsanwaltspatent. Nach ihrer Tätigkeit als Mitglied des Rechtsdienstes der UBS AG/Investment Bank während zweier Jahren liess sie sich als Rechtsanwältin bei einer mittelgrossen Wirtschaftskanzlei in Zürich engagieren. Seit 2002 ist sie Partnerin bei Engel & Küng Rechtsanwälte in Kloten. Frau Dr. Vögeli verfasste unter anderem die Artikel «Mobbing am Arbeitsplatz» und auch «Bonuszahlungen: Möglichkeiten und Risiken - Eine Beurteilung nach schweizerischem und englischem Recht». Sie ist Fachanwältin SAV Arbeitsrecht.

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Arbeitsrecht Schweiz

Gig-Economy

Spätestens seit der Diskussion über die rechtliche Erfassung von UBER-Fahrern ist die Arbeitserbringung ohne direkte Einbettung in eine Arbeitgeberorganisation, sondern über das direkte, softwaregesteuerte «Matching» mit dem Leistungsbesteller in den Fokus der breiten Öffentlichkeit gelangt. Behörden, Sozialversicherer und Interessenvertreter tun sich dabei mit den neuen Möglichkeiten, welche sich aufgrund der Technologisierung bieten, zu Unrecht schwer. Es gilt für einen fairen Arbeitsmarkt die neuartigen Formen der Zurverfügungstellung von Arbeit korrekt rechtlich zu erfassen, ohne indes die nicht aufzuhaltenden Entwicklungen zu behindern. Aktuell bekannte Formen der sogenannten «gig-economy» sind «crowdwork» und «work-on-demand via app», bei welchen die Nachfrage und das Angebot für Arbeitstätigkeiten online oder via Apps zusammengebracht werden. Der Vorteil sind flexible Beschäftigungsmöglichkeiten, welche für einen Arbeitgeber Personalkosten senken und dem Arbeitnehmer mehr Freiheiten gewähren. Die Risiken sind die Kommodifizierung der Arbeit und der völlige Verlust des Arbeitnehmerschutzes. 1

Letztlich erscheint es jedoch unerheblich, auf welche Art der Leistungserbringer die Arbeit erhält. Die Frage ist viel mehr: Tritt er als selbstständig Erwerbender auf oder erfolgt seine Tätigkeit für einen einzigen Abnehmer? Im ersten Fall wird er sich in der Schweiz bei einer AHV-Ausgleichskasse als selbstständig Erwerbender anerkennen lassen müssen und ist in der Folge für die Erfüllung seiner entsprechenden Pflichten, inklusive Abrechnung und Bezahlung der Mehrwertsteuer, verantwortlich. Im zweiten Fall liegt ein Arbeitsverhältnis mit den entsprechenden Rechten und Pflichten vor. Selbstredend gilt, dass in beiden Fällen der Leistungserbringer die weiteren gesetzlichen Vorschriften wie Fähigkeitszeugnisse, Bewilligungen usw. vorweisen können muss.

Die Suva hat sich entschieden, die UBER-Fahrer als UBER-Arbeitnehmer zu betrachten.2 Diese Sichtweise ist weder zwingend, noch wird sie der neuen Realität gerecht. Für ein Arbeitsverhältnis hat die Einordnung in die Arbeitgeberorganisation zu erfolgen, mithin muss der Arbeitgeber mindestens Weisungsgewalt innehaben und auch ausüben. UBER-Fahrer können und wollen selber entscheiden, ob, wann und wie sie fahren. Ausser der Technologie (App), für deren Nutzung sie bezahlen, haben sie keine Verbindung mit UBER. Übertreffen UBER-Fahrer die Grenzen eines AHV- und/ oder steuerfreien Einkommens, müssen sie sich wie alle anderen als selbstständig Erwerbende registrieren. Unabhängig davon ist unbestritten, dass die gesetzlichen Vorschriften für den berufsmässigen Personentransport einzuhalten sind. Die Argumentation, sie seien von UBER abhängig und müssten daher als Arbeitnehmer betrachtet werden, greift zu kurz. Sollte ein UBER-Fahrer erkennen, dass er nicht genügend Einkommen erzielt, kann er jederzeit die Konsequenzen ziehen. Jedoch wird er sich zu Beginn bewusst gegen die Anstellung bei einem Taxi-Unternehmen entschieden haben.

Schliesslich wäre zu prüfen, ob die Technologie-Unternehmen, welche Plattformen für die Verteilung von Arbeit programmieren und laufen lassen, als Verleihbetrieb im Sinne des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVG) zu qualifizieren sind. Beim Personalverleih wird die Arbeitgebereigenschaft zwischen formeller Arbeitgeberin (Beispiel UBER) und dem Einsatzbetrieb (Fahrgast) aufgeteilt. Entscheidend dabei ist, dass die wesentlichen Weisungsrechte an den Einsatzbetrieb übergehen. Der Einsatzbetrieb muss Anweisungen zur Verrichtung der Arbeit erteilen und allenfalls Hilfsmittel bestimmen sowie zur Verfügung stellen. Der Verliehene muss im Einsatzbetrieb eingegliedert werden. Zudem ist auch Kriterium, ob eine Arbeitszeit oder die Erfüllung einer definierten Arbeitsleistung geschuldet ist.3 Der UBER-Fahrer fährt die Fahrgäste jeweils für eine sehr kurze Zeit mit seinem Auto von A nach B. Er hat pro Tag / Woche / Monat völlig unterschiedliche Einsätze mit ständig wechselnden Fahrgästen. Der klassische Personalverleih sieht zwar in der Regel auch kürzere Einsätze vor, jedoch nicht nur von ein paar Stunden und mit dauerndem Wechsel des Einsatzbetriebs. Die Tätigkeit als UBER-Fahrer an sich entbehrt mithin jeglicher Einordnung in einen Einsatzbetrieb, weshalb kaum ernsthaft von Personalverleih gesprochen werden kann. Dies kann bei anderen Plattformen, welche längerfristige Einsätze vorsehen, anders aussehen.

Doch müssen wir vermeiden, einen bewusst selbstständig Erwerbenden in das Korsett des Arbeitsvertrages zu zwingen, nur weil er für die Auftragssuche nicht die Zeitung in Papierform benützt. So käme wohl kaum jemandem in den Sinn, Anwälte als Arbeitnehmer von Advonaut,4 Software zur Vermittlung von Anwälten an Rechtsuchende, oder der jeweiligen Klienten zu betrachten.

Unser Augenmerk sollte darauf liegen, dass Einkommen jedwelcher Art korrekt mit den Sozialversicherungen abgerechnet und versteuert werden.

Arbeitszeiten

Die Arbeitszeitvorschriften gehen auf das Fabrikgesetz von 1877 zurück und sind seit Inkrafttreten des Arbeitsgesetzes 1964 nicht wirklich geändert worden. Ziel war, die Arbeiter vor Überarbeitung zu schützen und genügend Erholungszeit zu ermöglichen. Mit den neuen technischen Möglichkeiten und der generellen Flexibilisierung werden die Vorschriften unserer Wirtschaft und den Bedürfnissen der arbeitstätigen Bevölkerung nicht mehr gerecht. Dies wurde erkannt, doch bis heute ausser dem unbehelflicher Versuch der Aufhebung der Arbeitszeiterfassung bei Vorliegen eines GAV und einem Einkommen über CHF 120 000.– nicht umgesetzt.5

Neben der Frage, wie viel gearbeitet werden darf, wird sich vor allem zeigen müssen, inwiefern Einschränkungen zum Zeitpunkt der Arbeitserbringung noch zeitgemäss sind. Eine Arbeitsleistung am Sonntag via Fernzugriff kann eine Familie bei der Kinderbetreuung entlasten, wäre heute jedoch strafbar. Mithin soll, sofern betrieblich möglich, die Hauptstossrichtung auf der zeitlichen Höchstgrenze6 liegen und nicht auf der Verteilung der Arbeitszeit. Allerdings gilt das Arbeitsgesetz bei Weitem nicht für alle Arbeitgeber und Erwerbstätigen, neben der Ausklammerung von öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern und den selbstständig Erwerbenden gibt es unzählige weitere Ausnahmen. Um hier einen adäquaten, zeitgemässen Schutz ohne Benachteiligung einzelner Betriebe zu gewährleisten, wird eine vertiefte Überprüfung aller Bedingungen bei Arbeitserbringung unerlässlich sein. Dabei kann durchaus zum Schluss gelangt werden, dass die Arbeitszeit an sich nicht ohne Rücksicht auf die entsprechende Arbeitstätigkeit das ausschlaggebende Kriterium sein darf. So ist zweifellos eine Fahrzeitbeschränkung bei Berufschauffeuren vonnöten. Hingegen dürfte bei manchem erst die selbst gewählte Belastung im Privatleben die Erholung reduzieren, sei dies aufgrund von Familienarbeit, sei dies wegen grosszügigem Nachtleben oder sei dies wegen intensivem Sporttreiben. So erschliesst sich nicht, wieso einem in Scheidung stehenden Familienvater eine massvolle Nebentätigkeit zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen über die Höchstarbeitszeit hinaus verboten werden muss, indes sich kaum jemand getraut, die anstrengende Hochgebirgstour am Wochenende zu untersagen.

Fristlose Entlassung

Die allgemeine Auffassung bei Arbeitgebern, fristlose Entlassungen würden von den Gerichten und vor allem vom Schweizerischen Bundesgericht ohnehin nicht geschützt, zeigt sich vermehrt als falsch. In drei neueren Entscheiden des Schweizerischen Bundesgerichts kann wohl eine Tendenz erkannt werden, die Interessen der Arbeitgeber vermehrt zu berücksichtigen. So wurde eine fristlose Entlassung geschützt, welche ein Verleihbetrieb gegen einen Sicherheitswärter mit Einsatz in einem Drittbetrieb ausgesprochen hatte. Der Arbeitnehmer blieb der Arbeit fern, war weder kontaktierbar, noch hatte er sich abgemeldet. Am dritten Tag sandte die Arbeitgeberin die fristlose Kündigung. Am nächsten Tag ging der Arbeitgeberin ein Arztzeugnis für die Fehlzeit und darüber hinaus ein. Dabei wurde dem Arbeitnehmer zum Verhängnis, dass er entgegen seiner Treuepflicht seine krankheitsbedingte Abwesenheit nicht umgehend gemeldet hatte. Eine umgehende Abmeldung sei bei einem Sicherheitswärter von besonderer Wichtigkeit, und die Arbeitgeberin habe ihn zu erreichen versucht.7 Bei einer Arbeitnehmerin eines Detailhändlers wurden während der Ausgangskontrolle zwei Packungen Vollkorncracker und zwei Packungen Aufschnitt, welche sie nicht bezahlt hatte, gefunden. Die Entwendung von Handelsgut des Arbeitgebers wurde als schwerwiegender Verstoss gegen die Treuepflicht qualifiziert und der geringe Wert des Diebesguts wie auch die lange Dauer des Arbeitsverhältnisses als unbehelflich angesehen.8 Schliesslich bejahte das Schweizerische Bundesgericht aufgrund einer groben Verkehrsregelverletzung das Vorliegen einer schweren Sorgfaltspflichtverletzung und damit die fristlose Entlassung eines Lastwagenchauffeurs. Von einem Berufschauffeur können ohnehin erhöhte Aufmerksamkeit und überdurchschnittliche Kenntnisse des Strassenverkehrsrechts verlangt werden.9

Besonders hervorzuheben in allen drei Fällen sind die Gewichtung der Treue- und Sorgfaltspflicht der Arbeitnehmer sowie das Verneinen der Notwendigkeit einer vorausgehenden Verwarnung.

Fazit

Die angestammten arbeitsrechtlichen Themen wird es immer geben. Hier scheint das Schweizerische Bundesgericht zu Recht wieder vermehrt das ungestörte Vertrauen im Arbeitsverhältnis hervorzuheben. So ist es denn die Verbundenheit zu seinem Arbeitgeber und das Bewusstsein, für dessen Interessen verantwortlich zu sein, was ein erfolgreiches Arbeitsverhältnis ausmacht. Gerade die Identifikation mit dem Arbeitgeber hat jedoch, nicht zuletzt aufgrund der Technologisierung und damit der generellen Distanzierung von Personen, Institutionen und Werten, gelitten. Einem selbstständig Erwerbenden liegt demgegenüber viel stärker im Bewusstsein, dass er die Interessen seiner Kunden in guten Treuen wahren muss, weil er sonst seine Einnahmequelle verliert. Im Gegenzug zur Treue soll dem Arbeitnehmer jedoch auch die Möglichkeit der Flexibilisierung geboten werden, wenn er dies wünscht. Der Gesetzgeber darf hier nicht zu stark regulieren. Es wird eine grosse Aufgabe sein, die entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen anzupassen. Angst darf davor jedoch nicht bestehen, und dies ist rasch an die Hand zu nehmen. Letztlich werden alle davon profitieren.

Fussnoten:

1 Valerio De Stefano, The rise of the «just-in-time workforce: On-demand work, crowdwork and labour protection in the «gig-economy», International Labour Office, Inclusive Labour Markets, Labour Relations and Working Conditions Branch, Geneva: ILO, 2016 Conditions of work and employment series; No. 71; abrufbar über: www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/---travail/documents/publication/wcms_443267.pdf.

2 www.nzz.ch/wirtschaft/rechtsstreit-um-uberfahrer-sind-angestellte-ld.138163.

3 Art. 12 Abs. 1 AVV; Michael Kull/EVA-Maria Sommer-Bäni, Personalverleih oder einfacher Auftrag, AJP 2016 S. 778 ff.; Urteil Bundesgericht vom 11. Februar 2013, 2C_356/2012.

4 www.advonaut.ch; www.zav.ch/anwaltssuche

5 Art. 73a ArGV1; siehe auch Kathrin Alder, Konflikte mit dem Arbeitsrecht nehmen zu, NZZ am Sonntag vom 30. Juli 2017, S. 8.

6 Heute 45 bzw. 50 Stunden pro Woche, Art. 9 ArG; siehe auch Kathrin Alder, Konflikte mit dem Arbeitsrecht nehmen zu, NZZ am Sonntag vom 30. Juli 2017, S. 8.

7 Urteil Bundesgericht vom 1. Dezember 2016, 4A_521/2016.

8 Urteil Bundesgericht vom 22. Juni 2017, 4A_177/2017.

9 Urteil Bundesgericht vom 9. März 2017, 4A_625/2016.

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