17.10.2016

Arbeitsbewilligungen: Aktuelle Praxis bei Entsendungen

Die politischen Entwicklungen in der Schweiz wie auch in der EU lassen eine Tendenz zu strengeren Vorschriften bei Zuwanderungsfragen erwarten. Vor diesem Hintergrund sind bei Bund und Kantonen bereits Praxisverschärfungen in der Vergabe von Arbeitsbewilligungen zu sehen.

Von: Anand J. Pazhenkottil   Drucken Teilen   Kommentieren  

lic.iur. Anand J. Pazhenkottil

lic.iur. Anand J. Pazhenkottil ist Rechtsanwalt und arbeitet bei Sgier + Partner GmbH in Zürich. Er ist unter anderem auf Migrationsrecht und Fragen rund um Arbeitsbewilligungen und Entsendungen spezialisiert.

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Politische Stossrichtung und ihr Einfluss auf die Zuwanderung

Sowohl das vom Britischen Volk angenommene «Brexit»-Referendum als auch die im Februar 2014 in der Schweiz angenommene Volksinitiative «Gegen Masseneinwanderung» haben vor allem eines zum Ziel: Die Zuwanderung in das jeweilige Land zu bremsen. Wie sich diese beiden Volksabstimmungen konkret in die Rechtsetzung der beiden Länder und der Europäischen Union niederschlagen werden, ist noch völlig offen. Klar ist aber, dass die politische Stossrichtung bereits einen Einfluss auf Fragen rund um die Zuwanderung und somit auch auf die Erwerbstätigkeit von ausländischen Mitarbeitenden zeitigt.

Kürzung der Kontingente

Im November 2014 beschloss der Bundesrat die jährlichen Höchstzahlen für die Zulassung von Drittstaatsangehörigen zur Erwerbstätigkeit sowie für die Zulassung von EU/EFTA Bürgern zur Erbringung von Dienstleistungen mit einer Dauer von mehr als 90 beziehungsweise 120 Tagen per 1. Januar 2015 zu reduzieren. Bei den Drittstaatsangehörigen wurden die Kontingente für Aufenthaltsbewilligungen (B) und Kurzaufenthaltsbewilligungen (L) um je 1000 Bewilligungen auf 2'500 beziehungsweise. 4'000 Bewilligungen pro Jahr gekürzt. Bei den Dienstleistungserbringern aus der EU wurden die Kontingente für B-Bewilligungen von 500 auf 250 gekürzt und diejenigen für L-Bewilligungen von 3'000 auf 2'000. Trotz erheblicher Bedenken und Kritik von den Kantonen und der Wirtschaft beliess der Bundesrat diese Anzahl auch für das Jahr 2016. Die Kürzung der Kontingente führte dazu, dass eine Vielzahl von Kantonen ihre Praxis bei der Bewilligungserteilung zum Teil erheblich verschärfte. Nachfolgend werden die wichtigsten Praxisänderungen im Zusammenhang mit Entsendungen dargestellt und Empfehlungen geliefert, wie damit umzugehen ist.

 Praxistipp
Verlagerung zu Kurzeinsätzen
- Kontingentiert sind lediglich Bewilligungen für Entsendungen mit einer Dauer von mehr als 4 Monaten pro Jahr.
- Bei Entsendungen aus der EU für bis zu 90 Tagen lohnt sich die Inanspruchnahme des unkomplizierten Meldeverfahrens. · - Dauert der Einsatz in der Schweiz insgesamt nicht mehr als 120 Tage, kann eine sogenannte 120-Tage-Bewilligung oder
  eine Bewilligung für 4 konsekutive Monate beantragt werden.

Anforderung an Mitarbeitende

In den vergangenen Monaten liess sich in vielen Kantonen eine starke Verlagerung bei der Erteilung von Bewilligungen zu Gunsten von hochspezialisierten und berufserfahrenen Fachkräften erkennen. Für Mitarbeitende mit vergleichsweise niedrigen Salären oder wenig Berufserfahrung sowie für Mitarbeitende aus Branchen mit eher geringer Bedeutung für die regionale Wirtschaft wird das Einholen von Arbeitsbewilligungen immer schwerer. Dasselbe gilt für Trainees und Studienabgänger. In der Regel werden für diese Personengruppen ‑ wenn überhaupt ‑ nur noch unkontingentierte Bewilligungen für eine Höchstdauer von 4 Monaten beziehungsweise 120 Tagen pro Jahr erteilt. Insbesondere bei Drittstaatsangehörigen gilt diese Entwicklung noch mehr als bei EU-Dienstleistern. Hier werden Bewilligungen regelmässig nur noch an Angehörige des höheren Kaders und unentbehrliche Fachspezialisten mit entsprechender Ausbildung und mehrjähriger Berufserfahrung im relevanten Fachbereich erteilt.

 Praxistipp
Zeitpunkt des Mitarbeitereinsatzes
- Bei der Planung von Entsendungen empfiehlt es sich, den Zeitpunkt der Kontingentsfreigabe mit zu berücksichtigen:
- Die Kontingente für Dienstleistungserbringer aus dem EU-Raum werden quartalsweise und somit gestückelt freigegeben.
- Die Kontingente für Dritstaatsangehörige werden sukzessive und ohne Etappierung freigegeben.]

Gesuchsbegründung und Dokumente

Bei den Gesuchen um Erteilung einer Arbeitsbewilligung wird sowohl bei den kantonalen Behörden als auch beim Staatssekretariat für Migration vermehrt auf eine umfassende Begründung mit einschlägigen Belegen und Dokumenten geachtet. Bezüglich der Dokumentation ist namentlich bei Projekteinsätzen ein besonderes Augenmerk auf den Projektvertrag zwischen dem Entsendebetrieb (Arbeitgeber) und dem Einsatzbetrieb (Dienstleistungsempfänger) zu richten. Diesbezüglich bestehen die Behörden immer mehr auf die Einreichung eines vollständigen, aktuellen und unterzeichneten Projektvertrags. Aus diesem sollte mindestens der Projektinhalt, die Einmaligkeit des Projektes beziehungsweise die Projektdauer, eine Projektplanung mit Meilensteinen sowie ein Kostendach ersichtlich sein. Im Übrigen muss erkennbar sein, dass es sich um ein Projekt im gesamtwirtschaftlichen Interesse der Schweiz beziehungsweise des Kantons handelt. Die im Projektvertrag erwähnte Projektdauer muss sodann zwingend die vorgesehene Einsatzdauer der Mitarbeitenden vollständig abdecken. In Fällen, in denen die Projektverträge jeweils für einzelne Projektphasen separat erstellt werden, hat dies zur Folge, dass Arbeitsbewilligungen für ausländische Mitarbeitende in kurzen Abständen jeweils verlängert werden müssen.

Vermehrt werden auch höhere Ansprüche an den Entsendevertrag zwischen dem Arbeitgeber und der entsandten Person gestellt, indem detaillierte Angaben zu den Arbeitsbedingungen während der Entsendedauer (Lohn, Lohnzulagen, Spesen etc.) sowie die genaue Dauer und die Umschreibung der Tätigkeit verlangt werden. Dies gilt insbesondere bei Entsendungen mit einer Dauer von über 4 Monaten.

 Praxistipp
Auswahl der Mitarbeitenden
- Idealerweise sollten nur Mitarbeiter mit genügender Berufserfahrung im relevanten Fachgebiet entsandt werden.
- Bei Entsendungen von ausserhalb der EU müssen die Mitarbeitenden über eine Firmenzugehörigkeit von mindestens 12
  Monaten verfügen.
- Trainees und Praktikanten sollten insbesondere für Kurzeinsätze von bis zu 4 Monaten entsandt werden.]

Was gilt es zu beachten?

Um die Herausforderungen im Zusammenhang mit den Praxisverschärfungen zu meistern, gilt es einige Kernpunkte zu beachten. Absolut zentral ist eine detaillierte und sorgfältige Gesuchsbegründung. Die Erforderlichkeit der Entsendung muss präzis und schlüssig begründet sein. Der vorgesehene Tätigkeitsbereich des Mitarbeitenden ist klar zu definieren und die wesentlichen Argumente für die Notwendigkeit des Mitarbeitenden müssen ebenso dargelegt werden wie dessen Qualifizierung für den Einsatz. Selbsterklärend sind diese Argumente mit entsprechenden Beilagen vollständig zu belegen. In diesem Zusammenhang ist auch auf die klare Kommunikation mit den Behörden hinzuweisen. In Einzelfällen ‑ insbesondere bei nicht alltäglichen Konstellationen ‑ kann eine summarische Vorabklärung bei den Behörden als sinnvoll erscheinen. Des Weiteren sollten bei Rückfragen seitens des Amtes oder bei der Gewährung eines rechtlichen Gehörsanspruches die angeforderten Informationen und Dokumente möglichst vollständig geliefert und spezifisch auf die offenen Punkte eingegangen werden. Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass die Arbeitseinsätze von ausländischen Mitarbeitenden nach Möglichkeit frühzeitig zu planen und die Gesuche mit einer ausreichenden Vorlaufzeit einzureichen sind. Dadurch kann selbst auf kurzfristige Praxisänderungen reagiert werden und zudem auch sichergestellt werden, dass der Arbeitseinsatz rechtzeitig erfolgen kann.

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