04.07.2014

Entsendung ins Ausland: Eine Frage der Konstellation

Bei einer Entsendung ins Ausland oder einem unbefristeten Auslandseinsatz prallen Rechtsordnungen verschiedener Staaten aufeinander. Wie komplex die rechtliche Situation ist, hängt von der Ausgestaltung des Auslandseinsatzes ab. Welche Lösungen sich bei welcher Ausgangslage am besten bewähren.

Von: Roger Hischier   Drucken Teilen   Kommentieren  

Dr. iur. Roger Hischier

Dr. iur. Roger Hischier ist Fachanwalt SAV Arbeitsrecht. Er ist Partner der Anwaltskanzlei Spahni Stein Rechtsanwälte in Zürich und Leiter der Fachgruppe Arbeitsrecht des Zürcher Anwaltsverbands.

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Entsendung ins Ausland

Bei Entsendung ins Ausland oder unbefristeten Auslandeinsätzen gibt es Unsicherheiten meist mehr als genug – allein schon aus rechtlicher Sicht. Denn bei einem Einsatz von Mitarbeitenden im Ausland haben wir es mit mindestens zwei Rechtssystemen zu tun: Einerseits mit der Rechtsordnung des Staates, von dem aus ein Mitarbeitender zu einem Arbeitseinsatz ins Ausland geschickt wird, und andererseits mit der Rechtsordnung des Staates, in dem sich der Einsatzort des Mitarbeitenden befindet. Weist der Mitarbeitende eine davon abweichende Staatsangehörigkeit auf und wohnt er zudem noch in einem Drittstaat, gilt es zusätzlich auch diese Rechtsordnungen zu beachten.

Vier zentrale Rechtsgebiete

Bei Entsendung ins Ausland oder einem unbefristeten Auslandseinsatz stehen vor allem die Bestimmungen folgender Rechtsgebiete im Vordergrund:

  • Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungsrecht
  • Steuerrecht
  • Sozialversicherungsrecht
  • Arbeitsrecht

Abkommen prägen öffentliches Recht

Von den genannten vier Rechtsgebieten zählen die ersten drei zum öffentlichen Recht und sind deshalb grundsätzlich der Parteiautonomie entzogen. So legt jeder Staat für sein Staatsgebiet zwingend fest, welche Staatsangehörigen unter welchen Voraussetzungen sich auf ihrem Staatsgebiet aufhalten und dort arbeiten dürfen. Im Verhältnis zwischen den EU-Staaten und der Schweiz besteht in diesem Bereich in Form des Personenfreizügigkeitsabkommens ein Staatsvertrag, der Abweichungen von den nationalen Rechtsordnungen enthält und die Gleichberechtigung zwischen den Staatsangehörigen der Vertragsstaaten garantiert. Im Personenfreizügigkeitsabkommen wird sodann auch für die besagten Staatsangehörigen – ebenfalls ausgehend vom Gleichbehandlungsgrundsatz – die Sozialversicherung koordiniert. Ohne einen entsprechenden Staatsvertrag gehört auch die Sozialversicherung zu den Rechtsgebieten, die jeder Staat autonom festlegt, namentlich in Bezug auf die Beitragspflicht. Dies kann wiederum bei Entsendungen ins Ausland zu Doppelbelastungen führen, indem ein Mitarbeitender sowohl im Staat, von dem aus er ins Ausland geschickt wird, als auch im Einsatzstaat der jeweiligen Sozialversicherung unterstellt und damit in beiden Staaten beitragspflichtig wird. Entsprechendes gilt im Bereich des Steuerrechts. Die Schweiz hat jedoch weltweit diverse Doppelbesteuerungsabkommen abgeschlossen, die eine Doppelbelastung vermeiden sollen.

Schutzgedanke prägt Arbeitsrecht

Im Bereich des Arbeitsrechts wird regelmässig zwischen dem öffentlichen und dem Individualarbeitsrecht unterschieden. Zur ersten Gruppe zählen die arbeitsrechtlichen Normen, die namentlich die Arbeitszeit-, die Arbeitssicherheits- und die Gesundheitsvorschriften enthalten. Diese sind zwingend am Einsatzort zu beachten und ihre Einhaltung wird von Behörden überprüft. In der Schweiz sind diese Bestimmungen grundsätzlich im Arbeitsgesetz und im Unfallversicherungsgesetz bzw. in den entsprechenden Verordnungen dazu geregelt.

Im Bereich des Individualarbeitsrechts gilt nicht uneingeschränkte Vertragsfreiheit, sondern hier sehen alle Staaten grundsätzlich den Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber als speziell zu schützende Vertragspartei an und dieser Schutzgedanke wird mittels zwingend anwendbarer Bestimmungen umgesetzt, die nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgeändert werden dürfen. Auch prozessual werden die Arbeitnehmer in der Regel bevorzugt behandelt, indem sie ein vereinfachtes und kostenfreies Gerichtsverfahren garantiert bekommen.

Drei typische Konstellationen

In einem ersten Schritt ist es wichtig, dass der Auslandseinsatz nicht zum Selbstzweck wird, sondern dass vielmehr der Zweck des Einsatzes in den Vordergrund gestellt und dieser entsprechend ausgestaltet wird. Damit dies umgesetzt werden kann, muss man sich erst einmal mit den möglichen Konstellationen von Auslandseinsätzen vertraut machen. Hier gilt es grundsätzlich zwischen dem befristeten Auslandseinsatz – der sogenannten Entsendung ins Ausland –, dem unbefristeten Auslandseinsatz und schliesslich der Rekrutierung von Ortskräften im Ausland  zu unterscheiden.

1. Rekrutierung von Ortskräften

Die Möglichkeit der Rekrutierung von Ortskräften geht meist vergessen, obwohl sie grundsätzlich die günstigste und zudem auch die am einfachsten umsetzbare Variante ist. Im Unterschied zu befristeten und unbefristeten Auslandseinsätzen (Entsendung ins Ausland) wird bei dieser Konstellation der Mitarbeitende nicht von einem Staat in den anderen versetzt, sondern der Mitarbeitende arbeitet bereits vor Ort im ausländischen Betrieb und wird nun mit einer neuen oder zusätzlichen Aufgabe – dem Zweck des Auslandseinsatzes – betraut oder der Mitarbeitende wird vor Ort zu diesem Zweck als neuer Arbeitnehmer rekrutiert. Ortskräfte werden nach ausländischem Recht mit einem Arbeitsvertrag angestellt und bleiben der dortigen Sozialversicherung unterstellt. Auch aufenthalts- und steuerrechtlich werden sich keine speziellen Probleme ergeben, da es sich grundsätzlich um keinen internationalen Sachverhalt mit Berührungspunkten zu anderen Rechtsordnungen handelt.

2. Unbefristeter Auslandeinsatz

Verlangt der Zweck des Auslandseinsatzes, dass ein inländischer Mitarbeitender im Ausland für ein inländisches Unternehmen tätig wird, ist entsprechend der voraussichtlichen Dauer des Auslandseinsatzes die Weiche zwischen dem befristeten und dem unbefristeten Auslandseinsatz zu stellen, wobei fünf Jahre als zeitliche Grenze die Regel sind. Bei einem unbefristeten Auslandseinsatz ist die Verbindung zum inländischen Unternehmen aufgrund des längerfristigen Zeithorizonts weniger stark als bei einem befristeten Auslandseinsatz. Dieser Umstand führt grundsätzlich dazu, dass eine Unterstellung unter die inländische Sozialversicherung und generell unter das inländische Recht entweder erschwert wird oder überhaupt nicht mehr möglich ist. Vielmehr muss bei dieser Konstellation die ausländische Rechtsordnung in allen Bereichen umfassend angewandt werden. Vor diesem Hintergrund ist es sodann auch am sinnvollsten und einfachsten, wenn der Mitarbeitende – falls denn die Möglichkeit über eine ausländische Konzerngesellschaft oder Ähnliches besteht – vor Ort im Ausland angestellt wird.

3. Befristeter Auslandeinsatz oder Entsendung ins Ausland

Der befristete Auslandseinsatz – die sogenannte Entsendung ins Ausland  – zeichnet sich durch einen speziellen Inlandsbezug aus, und zwar dergestalt, dass sich der Auslandseinsatz im Verhältnis zum inländischen Arbeitsverhältnis vor und nach der Entsendung als Ausnahme zur Regel präsentiert. Dieser enge Inlandsbezug ist denn auch der Grund für die oben beschriebene Sonderbehandlung in rechtlicher Sicht. Obwohl bei dieser Konstellation also grundsätzlich weiterhin das inländische Arbeitsrecht Gültigkeit haben kann, müssen gleichwohl vor Ort im Ausland diverse zwingende Bestimmungen, z.B. des Arbeitszeit- und Arbeitsschutzrechts, beachtet werden, die allenfalls im Widerspruch zur sonst anwendbaren inländischen Rechtsordnung stehen. Daraus resultieren grundsätzlich Unsicherheiten und schliesslich auch Konfliktpotenzial. An dieser Stelle sei etwa an das schweizerische Entsendegesetz erinnert, welches ausländische Arbeitgeber bei Entsendungen in die Schweiz verpflichtet, in der Schweiz verbindliche Minimallohn- und Arbeitszeitvorschriften zu beachten, und dies losgelöst von der sonst auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Rechtsordnung. Zur Durchsetzung dieser Forderungen stellt die Schweiz den betroffenen entsandten Arbeitnehmenden auch eine Gerichtsbarkeit in der Schweiz zur Verfügung, die einer davon abweichenden Gerichtsstandsvereinbarung vorgeht.

Alter oder neuer Arbeitgeber?

Bei einer Entsendung ins Ausland ist die vertrauteste Form die Entsendung mit unveränderter Arbeitgeberseite, also der Auslandseinsatz, bei dem das inländische Unternehmen während der befristeten Dauer weiterhin Arbeitgeber bleibt. Ein Gleichlauf zwischen anwendbarem Recht und zwingenden Vorschriften am ausländischen Einsatzort kann dadurch erreicht werden, dass der entsandte Mitarbeitende für die Dauer der Entsendung mit dem ausländischem Unternehmen (z.B. Konzerngesellschaft) einen Arbeitsvertrag nach ausländischem Recht am Einsatzort abschliesst und mit dem entsendenden inländischen Unternehmen eine lose vertragliche Beziehung in Form eines Entsendegrundvertrags aufrechterhält. Im Entsendegrundvertrag sind grundsätzlich die gleichen Punkte geregelt wie in einem gewöhnlichen Entsendevertrag. Zusätzlich müssen jedoch der lokale Arbeitsvertrag und der Entsendegrundvertrag eine Regelung enthalten, welche diese beiden Vertragswerke mit einander koordiniert.

Die rechtssichere Lösung

Da der Entsendegrundvertrag mangels organisatorischer Eingliederung des Entsandten im inländischen Betrieb grundsätzlich nicht als Arbeitsvertrag anzusehen ist, untersteht er der vollen Vertragsfreiheit, was eine freie Wahl des Gerichtsstandes und der anwendbaren Rechtsordnung ermöglicht. Somit kann der Entsendegrundvertrag problemlos der inländischen Gerichtsbarkeit unterstellt werden. Damit ist mit dieser Konstellation ein Höchstmass an Rechtssicherheit gewährleistet: Das lokale Arbeitsverhältnis untersteht in seiner Gesamtheit dem lokalen ausländischen Recht und der Entsendegrundvertrag mit dem inländischen Unternehmen kann ohne Einschränkung der inländischen Gerichtsbarkeit und dem inländischen Recht unterstellt werden. Grundsätzlich wird diese Verbindung mit den inländischen Unternehmen auch genügen, um die inländische Sozialversicherung für den entsandten Mitarbeitenden während des Auslandseinsatzes aufrechtzuerhalten.

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