16.12.2015

Gleichstellung: Auf der Waagschale

Ein Verstoss gegen das Gleichstellungsgesetz kann kostspielige Konsequenzen haben. Welche Stolperfallen bei privatrechtlichen Anstellungsverhältnissen zu beachten sind.

Von: Martina Wagner Eichin   Drucken Teilen   Kommentieren  

Martina Wagner Eichin

Nach ihrem Studium an der Universität Zürich arbeitete Martina Wagner Eichin am Bezirksgericht Meilen, als Rechtskonsulentin und Leiterin Rechtsdienst eines grossen Medienunternehmens, als Leiterin Rechtsdienst eines schweizerischen Branchenverbands und als Geschäftsleiterin einer der grössten regionalen Arbeitgeberorganisationen. Sie war Beisitzerin am Arbeitsgericht Zürich und ist Mitglied in verschiedenen Kommissionen und Gremien, u.a. Schlichtungsstelle GlG, Arbeitsgericht Meilen. Seit 2007 ist sie als Rechtsanwältin in Zürich mit Schwerpunkt Arbeitsrecht tätig

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Gleichstellung

Das Gleichstellungsgesetz (GlG), das seit dem 1. Juli 1996 in Kraft ist, bezweckt die Förderung der tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann im Erwerbsleben (Art. 1 GlG). Es konkretisiert die in der Bundesverfassung verankerte Gleichstellung (Art. 8 BV) und verbietet bestehende oder drohende, direkte und indirekte Diskriminierung von Arbeitnehmenden aufgrund des Geschlechts sowie durch sexuelle Belästigung. Zudem bietet es Schutz vor einer Rachekündigung.

Obwohl das Gesetz seit über 18 Jahren rechtswirksam ist, ist es nach wie vor nur wenig bekannt. Diskriminierungen werden von den Betrieben oft nicht als solche erkannt. Die Gleichstellung im Erwerbsleben gilt sowohl für privatrechtliche Arbeitsverhältnisse (nach Obligationenrecht) als auch für öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnisse von Bund, Kantonen und Gemeinden (Art. 2 GlG). Der Fokus der folgenden Erläuterungen richtet sich auf die Arbeitsverhältnisse in der Privatwirtschaft.

Striktes Diskriminierungsverbot

Arbeitnehmende dürfen aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden, namentlich nicht unter Berufung auf den Zivilstand, auf die familiäre Situation oder, bei Arbeitnehmerinnen, auf die Schwangerschaft (Art. 3 Abs. 1 GlG). Das Diskriminierungsverbot umfasst alle Bereiche des Erwerbslebens, insbesondere die Anstellung, die Aufgabenzuteilung, die Gestaltung der Arbeitsbedingungen, die Entlöhnung, die Aus- und Weiterbildung, die Beförderung und die Entlassung, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist (Art. 3 Abs. 2 GlG). Diskriminierend ist zudem auch jedes belästigende Verhalten sexueller Natur oder ein anderes Verhalten aufgrund der Geschlechtszugehörigkeit, das die Würde von Frauen und Männern am Arbeitsplatz beeinträchtigt.

Schutzmassnahmen sind Pflicht

Arbeitgeber sind gemäss GlG verpflichtet, eine diskriminierungsfreie Lohnpolitik anzuwenden. Zudem müssen sie entsprechende Schutzmassnahmen treffen, um Diskriminierung zu vermeiden und ein belästigungsfreies Arbeitsklima sicherzustellen. Diese Massnahmen umfassen einerseits den präventiven Schutz vor hetero- und homosexueller Belästigung durch Vorgesetze, Mitarbeitende und Kunden sowie andererseits den aktiven Schutz des Opfers vor weiteren Nachteilen, falls es trotzdem zu Übergriffen gekommen ist.

Die Bestimmungen im Gleichstellungsgesetz zielen daraufhin, dass die am Arbeitsplatz belästigte Person den Arbeitgeber für einen ungenügenden Schutz zur Verantwortung ziehen kann. Daneben haben belästigte Personen auch noch die Möglichkeit, direkt gegen den oder die Täterin vorzugehen, indem sie strafrechtliche Schritte in die Wege leiten sowie Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche geltend machen können. Diese richten sich jedoch nicht nach dem Gleichstellungsgesetz, welches das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmenden betrifft, sondern ergeben sich aus anderen Gesetzen (StGB, OR, ZGB).

Die Rechtsansprüche der Betroffenen ergeben sich aus Art. 5 GlG, das Verfahren für privatrechtliche Arbeitsverhältnisse ist in den Art. 8 bis 10 GlG geregelt. Arbeitnehmende, die von einer Diskriminierung im Sinne der Art. 3 und 4 GlG betroffen sind, können dem Gericht beantragen:

  • eine drohende Diskriminierung zu verbieten oder unterlassen,
  • eine bestehende Diskriminierung zu beseitigen,
  • eine Diskriminierung festzustellen, wenn diese sich weiterhin störend auswirkt,
  • die Zahlung des geschuldeten Lohns anzuordnen.

Ablehnung muss begründet werden

Personen, deren Bewerbung für eine Anstellung nicht berücksichtigt worden ist und die daraus eine Diskriminierung geltend machen, haben die Möglichkeit, vom Arbeitgeber eine schriftliche Begründung zu verlangen (Art. 8 Abs. 1 GlG). Bei diskriminierender Ablehnung der Anstellung besteht ein Anspruch auf eine finanzielle Entschädigung, welche unter Würdigung aller Umstände festzusetzen ist und auf der Grundlage des voraussichtlichen oder tatsächlichen Lohnes errechnet wird (Art. 5 Abs. 2 GlG). Die Entschädigung darf jedoch nicht mehr als drei Monatslöhne betragen. Machen mehrere Personen eine solche Entschädigung geltend, so darf auch die Gesamtsumme der Entschädigungen für eine diskriminierende Nichtanstellung diesen Betrag nicht übersteigen (Art. 5 Abs. 4 GlG). Wird dieser Anspruch nicht innert drei Monaten seit Mitteilung der Ablehnung der Anstellung durch die Arbeitgeberin durch Anhebung einer Klage geltend gemacht, so ist er verwirkt (Art. 8 Abs. GlG).

Hohe Entschädigung bei Belästigung

Bei einer Diskriminierung durch sexuelle Belästigung kann das Gericht oder die Verwaltungsbehörde der betroffenen Person eine Entschädigung zusprechen, wenn der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er Massnahmen getroffen hat, die nach der Erfahrung zur Verhinderung sexueller Belästigung notwendig und angemessen sind und die ihm billigerweise zugemutet werden können. Eine solche Entschädigung ist unter Wahrung aller Umstände auf der Basis des schweizerischen Durchschnittslohns festzusetzen. Die Berechnungsgrundlage bildet hier also nicht der aktuelle Lohn des Arbeitnehmenden, sondern der Durchschnittslohn, der vom Bundesamt für Statistik (BfS) aufgrund der schweizerischen Lohnstrukturerhebung ermittelt wird. Damit soll verhindert werden, dass Personen mit einem höheren Einkommen in den Genuss einer höheren Entschädigung kommen als Personen mit tieferem Lohn. Da der Durchschnittslohn nicht mehr publiziert wird, wird nun auf den Medianlohn abgestellt. Machen in einem Betrieb mehrere Personen eine solche Entschädigung geltend, so kann jeder sexuell belästigte Arbeitnehmende eine Entschädigung in der Höhe von maximal sechs Monatslöhnen beanspruchen. Eine Plafonierung der Entschädigung wie bei der diskriminierenden Nichtanstellung ist nicht vorgesehen.

Für Arbeitgeber empfiehlt sich eine Grundsatzerklärung, wonach sexuelle Belästigung im Betrieb nicht geduldet wird und entsprechende Sanktionen nach sich zieht. Zudem ist eine Vertrauensperson zu bezeichnen. Diese ist zu absoluter Verschwiegenheit verpflichtet und stimmt weitere Schritte stets mit der betroffenen Person ab. Zudem ist eine Information der Mitarbeitenden notwendig, am besten mündlich und schriftlich (z.B. via Merkblatt oder in grösseren Firmen durch ein entsprechendes Reglement).

Diskriminierende Kündigungen

Das Verfahren bei diskriminierender Kündigung (Art. 9 GlG) richtet sich nach den Bestimmungen über die missbräuchliche Kündigung (Art. 336b OR). Der Entschädigungsanspruch beträgt maximal sechs Monatslöhne und ist durch Erhebung einer Einsprache beim Arbeitgeber geltend zu machen. Hier ist der effektive Lohn des Arbeitnehmenden massgebend. Die Einsprache muss bis spätestens am letzten Tag der Kündigungsfrist beim Arbeitgeber eingehen, wobei der Poststempel nicht genügt. Einigen sich die Parteien in der Folge nicht über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, so haben Arbeitnehmende ihren Entschädigungsanspruch innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Klage anhängig zu machen. Nach Ablauf dieser Frist ist der Anspruch verwirkt.

Oft wird in der Praxis übersehen, dass für ein Arbeitsverhältnis mit einer schwangeren Mitarbeiterin gemäss Art. 336c OR in der Probezeit zwar keine Sperrfrist besteht und das Arbeitsverhältnis mit der kurzen Kündigungsfrist der Probezeit aufgelöst werden könnte. Erfolgt die Kündigung jedoch aufgrund der Schwangerschaft, so ist diese Kündigung nach dem Gleichstellungsgesetz als diskriminierend einzustufen und zieht einen Entschädigungsanspruch nach sich.

Kündigungsschutz bei Beschwerde

Wird das Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber ohne begründeten Anlass auf eine innerbetriebliche Beschwerde über eine Diskriminierung oder auf die Anrufung der Schlichtungsstelle oder eines Gerichts hin gekündigt, so ist sie durch den Arbeitnehmenden anfechtbar (Art. 10 Abs. 1 GlG). Für die Dauer eines innerbetrieblichen Beschwerdeverfahrens sowie sechs Monate darüber hinaus besteht ein Kündigungsschutz (Art. 10 Abs. 2 GlG). Die Kündigung muss vor Ende der Kündigungsfrist beim Gericht angefochten werden. Dieses kann die provisorische Wiedereinstellung des Arbeitnehmenden für die Dauer des Verfahrens anordnen, wenn es wahrscheinlich erscheint, dass die Voraussetzungen für die Aufhebung der Kündigung erfüllt sind (Art. 10 Abs. 3 GlG). Die Wiedereinstellung wird in der Praxis aber kaum verlangt, da Arbeitnehmende auf die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses während des Verfahrens verzichten und stattdessen eine Entschädigung nach Art. 336a OR geltend machen (Art. 10 Abs. 4 GlG). Diese beträgt maximal sechs Monatslöhne. Das Verfahren richtet sich nach Art. 336b OR, wie oben bei der diskriminierenden Kündigung beschrieben.

Interne Lohngleichheit sicherstellen

Bei Lohndiskriminierung ergibt sich der Lohngleichheitsanspruch unmittelbar aus der Bundesverfassung (Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV) und ist direkt einklag- und durchsetzbar. Lohnforderungen verjähren nach fünf Jahren (Art. 128 Ziff. 3 OR). Die Verjährung wird jedoch nur berücksichtigt, wenn der Arbeitgeber explizit die Verjährungseinrede erhebt. Zur Feststellung der Lohngleichheit sind nur die Löhne im Betrieb des Arbeitgebers massgebend, ein Vergleich mit den Löhnen anderer Arbeitgeber ist nicht nötig. Der Vergleich umfasst somit die Löhne aus verschiedenen Arbeitsverhältnissen für Tätigkeiten im gleichen Betrieb.

Als Stolperfalle können sich hier hohe Löhne erweisen, die konjunkturbedingt in Zeiten eines ausgetrockneten Arbeitsmarktes vereinbart wurden und generell und unabhängig vom Geschlecht zu einer Lohnungleichheit im Unternehmen führen.  

Objektive Gründe für Differenzen

Ist eine Lohnungleichheit glaubhaft gemacht, hat der Arbeitgeber zu beweisen, dass die Lohnfestsetzung in seinem Betrieb im Ergebnis keine nachteiligen Auswirkungen auf ein spezifisches Geschlecht hat. Bestehende Lohndifferenzen müssen aufgrund der Lohnbemessungskriterien sachlich begründet werden können. Dies ist der Fall, wenn die Lohnunterschiede auf objektiven Gründen wie Aufgabenbereich, Ausbildung, Erfahrung, Leistung usw. beruhen. (Dienst-)Alter, familiäre Situation oder Zivilstand dürfen für die Festlegung des Funktionslohnes keine Rolle spielen, können aber in einer Art Zulage in angemessener Form als lohnrelevant behandelt werden. Die konjunkturelle Lage auf dem Arbeitsmarkt kann nur dann relevant sein, wenn eine Anstellung zu einem höheren Lohn betriebsbedingt notwendig und der Lohnunterschied verhältnismässig war. Solche Lohnunterschiede sind grundsätzlich innert Jahresfrist auszugleichen, Nicht als objektive Gründe gelten finanzielle Schwierigkeiten des Arbeitgebers oder schwerwiegende Auswirkungen der Lohnanpassung auf das Lohngefüge.

Gutachten im Streitfall

Im Streitfall muss eine Arbeitsbewertung durch ein Gutachten erfolgen. Ein solches kann entweder dem Arbeitnehmenden zur Glaubhaftmachung der Lohndiskriminierung dienen oder dem Arbeitgeber zur Erbringung des Entlastungsbeweises, wonach die bestehenden Lohndifferenzen gerechtfertigt sind. Unter Umständen ist ein Gericht auch ohne Parteiantrag verpflichtet, ein Gutachten von Sachverständigen einzuholen. Solche Gutachten sind in der Regel recht aufwendig. Lohnunterschiede innerhalb des gleichen Geschlechts vermögen keinen Lohngleichheitsanspruch aufgrund der Bundesverfassung und unter dem Gleichstellungsgesetz zu begründen. Wird aber «typische Frauenarbeit» im Betrieb schlechter entlöhnt als «typische Männerarbeit» und sind die entsprechenden Arbeiten gleichwertig, so kann daraus ein Lohngleichheitsanspruch abgeleitet werden.

Organisationen, welche statutengemäss die Gleichstellung von Frau und Mann fördern oder die Interessen der Arbeitnehmenden wahren und seit mindestens zwei Jahren bestehen, können in eigenem Namen feststellen lassen, dass eine Diskriminierung vorliegt, wenn vom Ausgang des Verfahrens voraussichtlich eine grössere Zahl von Arbeitnehmenden betroffen sein wird. Bevor sie an eine Schlichtungsstelle gelangen oder eine Klage einreichen, haben sie dem betroffenen Arbeitgeber die Gelegenheit zur Stellungnahmen zu geben (Art. 7 GlG). Art 10 GlG betreffend den Kündigungsschutz gilt dann sinngemäss.

Beweislasterleichterung
Das Gleichstellungsgesetz enthält für gewisse Fälle auch eine Beweislasterleichterung, wonach eine Diskriminierung vermutet wird, wenn sie von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird (Art. 6 GlG). In diesen Fällen muss dann der Arbeitgeber beweisen, dass keine Diskriminierung vorliegt.

Schlichtungsstelle vermittelt

Die Kantone haben paritätisch zusammengesetzte Schlichtungsstellen für die Ansprüche aus dem GlG geschaffen. Diese klären mithilfe der Parteien den Sachverhalt und versuchen in der Schlichtungsverhandlung, eine Einigung zwischen den Parteien herbeizuführen. Eine solche wirkt bei privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen wie ein gerichtlicher Vergleich. Kommt keine Einigung zustande, so wird der klagenden Partei die Klagebewilligung erteilt, mit welcher diese dann direkt an das zuständige Gericht gelangen kann (Art. 209 ZPO). Die Schlichtungsstelle kann den Parteien jedoch auch – unabhängig vom Streitwert – einen Urteilsvorschlag unterbreiten (Art. 210 Abs. 1 lit. a ZPO). Wird dieser nicht innert 20 Tagen nach der schriftlichen Eröffnung abgelehnt, so gilt er als angenommen und entfaltet die Wirkungen eines rechtskräftigen Entscheids. Die Ablehnung muss nicht begründet werden. Wird der Urteilsvorschlag von einer Partei abgelehnt, so stellt die Schlichtungsbehörde der klagenden Partei die Klagebewilligung zu (Art. 211 ZPO).

Bei Streitigkeiten nach dem Gleichstellungsgesetz fallen keine Gerichtskosten und im Schlichtungsverfahren auch keine Parteienentschädigungen an. Im Entscheidverfahren werden jedoch Parteientschädigungen zugesprochen.

Quelle: Dieser Beitrag ist eine aktualisierte und gekürzte Fassung eines Artikels, der im Februar 2014 in der HR-Fachzeitschrift personalSCHWEIZ erschienen ist.

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