15.09.2017

Transgender: Im falschen Körper

Conchita Wurst, Caitlyn Jenner oder auch Laverne Cox stellen die Vorstellung von nur zwei Geschlechtern – Mann und Frau – auf den Kopf. Das schweizerische Gesetz kennt keine Alternativen, und dennoch müssen solche im Arbeitsverhältnis respektiert werden.

Von: Nicole Vögeli Galli   Drucken Teilen   Kommentieren  

Dr. Nicole Vögeli Galli

Nach dem Studium an der Universität Zürich arbeitete Frau Dr. Vögeli bis 1997 als juristische Sekretärin am Bezirksgericht und Arbeitsgericht Zürich und erwarb 1997 das zürcherische Rechtsanwaltspatent. Nach ihrer Tätigkeit als Mitglied des Rechtsdienstes der UBS AG/Investment Bank während zweier Jahren liess sie sich als Rechtsanwältin bei einer mittelgrossen Wirtschaftskanzlei in Zürich engagieren. Seit 2002 ist sie Partnerin bei Engel & Küng Rechtsanwälte in Kloten. Frau Dr. Vögeli verfasste unter anderem die Artikel «Mobbing am Arbeitsplatz» und auch «Bonuszahlungen: Möglichkeiten und Risiken - Eine Beurteilung nach schweizerischem und englischem Recht». Sie ist Fachanwältin SAV Arbeitsrecht.

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Transgender

Zwei Geschlechter?

Das schweizerische Rechtssystem geht stillschweigend davon aus, dass es zwei Geschlechter gibt: Frau und Mann. Entsprechend wird jede Person bei der Geburt im Personenstandsregister einer dieser beiden Kategorien zugeteilt. In der heutigen Gesellschaft ist diese Unterscheidung allerdings nicht mehr immer eindeutig zu treffen, wie obige Beispiele zeigen.

Transgender ist eine Bezeichnung für Menschen, die sich mit der Geschlechterrolle, die ihnen bei der Geburt aufgrund der äusseren Geschlechtsmerkmale zugewiesen wurde, nur unzureichend oder gar nicht identifizieren. Einige gehen den beschwerlichen Weg der Geschlechtsangleichung oder -umwandlung, womit eine neue rechtliche Zuordnung erfolgen kann. Während der Übergangsphase stellt sich im Arbeitsverhältnis eine Reihe von Fragen, die bis heute gerichtlich nicht geklärt sind. Dies gilt auch für Transgendermitarbeitende, die auf eine Geschlechtsumwandlung verzichten, und für jene, die eine geschlechtliche Zuordnung gänzlich ablehnen.

Gesetzliche Grundlagen

Arbeitsverhältnisse mit Transgendermitarbeitenden fallen zweifellos unter die allgemeinen arbeitsrechtlichen Bestimmungen (vor allem Art. 319 ff. OR und Arbeitsgesetz). Fraglich ist demgegenüber, ob sie sich auch auf das Gleichstellungsgesetz berufen können.

Das Gleichstellungsgesetz bezweckt die tatsächliche Gleichstellung von Frau und Mann im Erwerbsleben (Art. 1 und 2 GlG). Art. 3 Abs. 2 GlG geht über das Diskriminierungsverbot aufgrund der Geschlechtszugehörigkeit hinaus und zählt nicht abschliessend weitere Tatbestände wie Schwangerschaft und Zivilstand auf. Anerkannt ist insofern, dass das Gleichstellungsgesetz bei Diskriminierungen wegen der geschlechtlichen Orientierung (Homosexualität) anwendbar ist. Kann das Gleichstellungsgesetz mithin auch mit der Begründung, man werde wegen der Transgendereigenschaft diskriminiert, angerufen werden?

Effektiv will das Gleichstellungsgesetz jegliche Diskriminierung aufgrund von Geschlechterrollen unterbinden. Somit sollten Transgenderpersonen die Rechte nach Gleichstellungsgesetz anrufen können.1 Diese Meinung vertritt auch der Europäische Gerichtshof bezüglich der Gleichbehandlungsrichtlinie in der Europäischen Gemeinschaft.2 Weiter stellt sich die Frage, ob eine Transgenderperson geltend machen kann, sie werde in ihrem gewählten Geschlecht diskriminiert, oder ob einzig das gesetzlich anerkannte bzw. rechtliche Geschlecht massgebend ist. Meines Erachtens ist auf die innere Haltung des Arbeitgebers abzustellen. Werden Transgendermitarbeitende, wenn sie etwa als Frau auftreten – selbst wenn dies nicht dem gesetzlichen Geschlecht entspricht – wegen ihres Frauseins diskriminiert, müssen sie sich auf das Gleichstellungsgesetz als Frau berufen können. Dabei muss keine eigentliche Diskriminierungsabsicht seitens des Arbeitgebers vorliegen.3 Es genügt die Tatsache, dass aufgrund des Frauseins eine Diskriminierung stattfindet.

Wann gilt die Informationspflicht?

Jeder Mensch kann entweder unter dem amtlichen Namen oder unter einem frei gewählten Namen auftreten, solange keine Verwechslungsgefahr besteht und keine Rechte anderer verletzt werden (Art. 29 ZGB). Im Zusammenhang mit einer Anstellung kann mithin sehr wohl ein zum gewählten Geschlecht passender Name verwendet werden. Allerdings kommt eine sich bewerbende Person meist aus praktischen Gründen nicht umhin, das gesetzlich anerkannte Geschlecht gegenüber dem Arbeitgeber früher oder später offenzulegen. Da die Anmeldung bei den Sozialversicherungen unter dem rechtlich anerkannten Namen zu erfolgen hat, ist gar eine Informationspflicht zu bejahen.4 Es fragt sich nur, wann diese spätestens vorliegt.

Eine Anstellung kann durchaus vom Geschlecht abhängen, was bei sachlichen Gründen, also wenn das Geschlecht selbst wesentliches Merkmal der Arbeit ist, zulässig ist (z.B. Mannequins/Dressmen). Rechtmässig kann in engem Rahmen die direkte Anknüpfung an das Geschlecht auch mit Blick auf das Umfeld und das Erfolgsziel der Arbeit oder im Zusammenhang mit dem Dienstleistungsangebot gegeben sein.5 Eine Informationspflicht aufgrund der Treuepflicht vor Vertragsschluss ist wohl auch dann zu bejahen, wenn in Kürze mit längeren Arbeitsunfähigkeiten aufgrund von bevorstehenden medizinischen Massnahmen im Zusammenhang mit der Transgendereigenschaft zu rechnen ist.

Sucht ein Arbeitgeber im Rahmen von angemessenen Massnahmen zur Verwirklichung der tatsächlichen Gleichstellung Mitarbeitende eines bestimmten Geschlechts, ist dies zulässig und es besteht ebenfalls eine Informationspflicht (Art. 3 Abs. 3 GlG). Mit anderen Worten hat die Information vor Vertragsabschluss zu erfolgen, wenn das Geschlecht für die Anstellung ein sachlich zulässiges Kriterium bildet oder eine Geschlechtsangleichung oder -umwandlung einen wesentlichen Einfluss auf die Möglichkeit der Arbeitserbringung hat. Wurde zu Unrecht nicht informiert, kann der Arbeitgeber den Arbeitsvertrag wegen Irrtums rückwirkend aufheben oder mittels fristloser Entlassung per sofort beenden. Ob hingegen generell eine Informationspflicht vor Vertragsschluss zu bejahen ist, erscheint zweifelhaft. Letztlich sind grundsätzlich die fachlichen sowie die persönlichen Qualifikationen massgebend und nicht das Geschlecht.

Frühzeitige Information von Vorteil

Rein praktisch erscheint jedoch eine frühzeitige Information als erfolgversprechender, da einesteils das Bewerbungsdossier Dokumente auf den gesetzlichen Namen enthalten wird und Abweichungen präventiv erklärt werden können. Andernteils handelt es sich um eine zumindest heute noch ungewöhnliche Tatsache, welche zur Schaffung von Vertrauen – worauf das Arbeitsverhältnis im Kern beruht – Arbeitgeber lieber von Anfang an kennen. Zudem können sich bei der täglichen Arbeitserbringung durchaus praktische Probleme ergeben, auf die im Folgenden noch eingegangen wird. Findet die Veränderung des Geschlechts während des Arbeitsverhältnisses statt, ist diese Tatsache offensichtlich. Hier besteht sicher im Moment der amtlichen Änderung der Personalien ein Anspruch des Arbeitgebers auf Information.

Daten- und Persönlichkeitsschutz

Die Tatsache, dass Mitarbeitende Transgender sind, stellt ein besonders schützenswertes Datum dar, welches auch innerhalb des Arbeitgebers geheimzuhalten ist (Art. 328b i.V.m. Art. 3 lit. c Ziff. 2 DSG). Nur jene Personen, welche die Bewerbung abwickeln, und jene, die bei der Arbeitsausführung darauf angewiesen sind, dürfen davon Kenntnis haben.

Unabhängig von der Geschlechterzuteilung hat der Arbeitgeber gegenüber allen Mitarbeitenden seiner Fürsorgepflicht (Art. 328 OR) nachzukommen. Es versteht sich von selbst, dass auch Transgendermitarbeitende davon erfasst sind. Nicht weiter erklärt werden muss, dass diese gleich wie die anderen Mitarbeitenden zu behandeln sind. Es wird aber nicht verhindert werden können, dass die Belegschaft gerade bei äusserlich wahrnehmbaren Differenzen zwischen dem gewählten und dem rechtlichen Geschlecht oder bei Vollzug der Wandlung während der Dauer des Arbeitsverhältnisses zumindest heute noch mit Unverständnis oder gar offener Ablehnung reagiert.

Transgender: Aufklärungsarbeit ist nötig

Hier sind die Arbeitgeber verpflichtet, zugunsten der Transgendermitarbeitenden einzuschreiten und bei Bedarf auch Aufklärung zu betreiben. Dies bedingt indes eine offene Kommunikation und Zusammenarbeit zwischen den Arbeitgebern und den Transgendermitarbeitenden. Allerdings haben generell alle Mitarbeitenden als Folge der Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers (Art. 319 Abs. 1 OR) und gestützt auf ihre Treuepflicht (Art. 321a Abs. 1 OR) ihre charakterlichen und persönlichen Besonderheiten im Rahmen des Arbeitsverhältnisses zurückzunehmen und sich anzupassen.6 Insofern soll die Transgendereigenschaft auch nicht hervorgehoben oder überzeichnet werden.

Umkleideräume und WC-Anlagen

Umkleideräume und WC-Anlagen sind grundsätzlich meist nach Männern und Frauen getrennt. Für viele Arbeitgeber ist dies gar gesetzlich vorgeschrieben, so zum Beispiel für die dem Arbeitsgesetz unterstellten Betriebe gemäss Art. 29 Abs. 3 ArGV3. Dürfen Transgendermitarbeitende nun die Räume gemäss ihrem gewählten Geschlecht aufsuchen oder muss allenfalls ein separates WC eingerichtet werden? Bei diesem Konflikt sind die berechtigten Interessen aller gleichwertig zu wahren. Letztlich ist dieser Konflikt nur im Einzelfall praktisch zu lösen und auch nur, wenn ein solcher wirklich besteht. Da gemäss der genannten Bestimmung zudem die Möglichkeit einer getrennten Benutzung derselben Einrichtungen möglich ist, muss der Arbeitgeber letztlich lediglich sicherstellen, dass keine zeitgleiche Benutzung erfolgt. Dies sollte eigentlich bereits mit einem klärenden Gespräch möglich sein.

Risiken bei einer Kündigung

Erfolgt eine Kündigung wegen der Transgendereigenschaft oder aufgrund einer Geschlechtsangleichung/-umwandlung, ist sie als diskriminierend einzustufen. Sollten die Gerichte die Anwendbarkeit des Gleichstellungsgesetzes in Zukunft ablehnen, läge indes immer noch eine missbräuchliche Kündigung vor.7

Beeinträchtigt jedoch die Transgendereigenschaft die Arbeitsfähigkeit, ist eine Kündigung nach Ablauf der Sperrfristen – wie bei jeder Arbeitsunfähigkeit – zulässig. So muss sich der Arbeitgeber neu organisieren und Ersatz einstellen können. Eine allgemeine, persönliche Haltung der Kundschaft ist hingegen eigentlich irrelevant. Das (Gleichstellungs-) Gesetz und letztlich auch die Fürsorgepflicht bezweckt geradezu, Stereotype und Vorurteile zu bekämpfen.8

Keine Erwähnung im Arbeitszeugnis

Das Arbeitszeugnis stellt eine Urkunde dar, in der die Leistung und das Verhalten des Mitarbeitenden beurteilt werden müssen (Art. 330a Abs. 1 OR). Einerseits soll damit das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers gefördert werden. Andererseits soll es künftigen Arbeitgebern ein möglichst getreues Abbild von Tätigkeit, Leistung und Verhalten des Arbeitnehmers geben, weshalb es grundsätzlich wahr und vollständig zu sein hat. Insofern sind auch negative Tatsachen zu erwähnen, soweit diese für dessen Gesamtbeurteilung erheblich sind.9

Die Transgendereigenschaft hat für sich allein keinen Einfluss auf die Leistung und das Verhalten, womit weder diese Tatsache noch eine allfällig vorgenommene Geschlechtsangleichung oder -umwandlung zu erwähnen sind. Allerdings umfasst das Arbeitszeugnis zwingend auch die Personalien und die notwendigen Angaben zur Individualisierung. Keine Probleme dürften die Personalien, also der Name, dann aufgeben, wenn zum Zeitpunkt der Ausstellung des Arbeitszeugnisses der rechtliche Name bereits angepasst wurde. Ist dies nicht der Fall, muss das Arbeitszeugnis gestützt auf die Fürsorgepflicht und zwecks Förderung des wirtschaftlichen Fortkommens auf den gewählten Namen ausgestellt werden, wenn damit keine Verwechslungsgefahr einhergeht.

Verständnis für Diversity fördern

Letztlich sollte der Fokus im Arbeitsverhältnis auf einer möglichst erfolgreichen Arbeitserbringung und Zielerreichung liegen, welche nur zusammen mit allen Mitarbeitenden erbracht werden können. Dabei sind effektiv fachliche sowie persönliche Fähigkeiten entscheidend und weder Geschlechterrollen noch Alter noch Religion noch Ethnien noch andere ähnliche Faktoren massgebend. Wenn Arbeitgeber dieses Bewusstsein selbst haben, vorleben und der Belegschaft weitergeben, wird auch das schwierige und oft mit viel Leid für die Betroffenen verbundene Thema Transgender keine nennenswerten Probleme auslösen.

FUSSNOTEN

1 FREIVOGEL ELISABETH, Rz 17 zu Art. 3 GlG, in: CLAUDIA KAUFMANN/SABINE STEIGER-SACKMANN (Hrsg.), Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. Aufl., Basel 2009 2 Urteil vom 30. April 1996, C-13/94 3 FREIVOGEL ELISABETH, Rz 3 4 Ausfluss der Treuepflicht nach Art. 321a Abs. 1 OR 5 FREIVOGEL ELISABETH, Rz 24 ff. 6 siehe auch BGE 136 III 513 7 persönliche Eigenschaft, Art. 336 Abs. 1 lit. a OR 8 FREIVOGEL ELISABETH, Rz 28 9 BGE 136 III 510

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