21.11.2018

Die Formvorschriften: Eine Übersicht im Vertragsrecht

Das Gesetz kennt namentlich drei Arten von Formvorschriften, nämlich die einfache Schriftlichkeit, die qualifizierte Schriftlichkeit sowie die öffentliche Beurkundung.

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Grundsatz der Formfreiheit

Als Ausdruck der Privatautonomie umfasst die Vertragsfreiheit auch die Form der Verträge. Somit gilt der allgemeine Grundsatz der Formfreiheit der Rechtsgeschäfte. Gestützt wird die Formfreiheit vor allem auch durch den Gedanken der Typenfreiheit, wonach jedwelche vertragliche Willensübereinstimmung rechtliche Bindungswirkung erzeugt. Im Gegensatz zur Formfreiheit bezieht sich die Formbindung nicht auf alle Verträge, sondern nur auf ganz bestimmte Typen. Die Begrenzung der Formgebundenheit verlangt daher eine Typisierung der formunterworfenen Verträge.

Rechtfertigung von Formvorschriften

Der Gesetzgeber führte Formvorschriften namentlich aus folgenden Zwecküberlegungen ein:

  • Formvorschriften halten die Parteien an, die Konsequenzen eines beabsichtigten Geschäftes zu überdenken, schrittweise vorzugehen und ihren Willen ausdrücklich kundzutun. Somit bilden die Formvorschriften namentlich einen Schutz der Parteien vor Übereilung insofern, als ihnen die Tragweite des Geschäfts, die daraus resultierende rechtliche Gebundenheit vor Augen geführt werden soll (sog. Warnfunktion).
  • Die Form zwingt zur Klärung der Rechtslage. Der formgebundene Ausdruck fixiert den Inhalt der Erklärung in endgültiger Weise sowohl für den Erklärenden wie den Erklärungsempfänger, häufig auch für betroffene Dritte (sog. Klarstellungsfunktion).
  • Formbindung verleiht dem Rechtsakt erhöhte Sicherheit, weil dieser in einer äusseren Form verkörpert wird (schriftliche Urkunde, Registereintrag). Äusserlich verkörperte Formen dienen als Beweismittel, vor allem im Prozess, und dienen darüber hinaus als Grundlage für öffentliche Registereintragungen. Damit kommt den Formvorschriften auch eine Sicherungsfunktion zu.

Arten von Formvorschriften

Das Gesetz kennt namentlich drei Arten von Formvorschriften, nämlich

  • die einfache Schriftlichkeit,
  • die qualifizierte Schriftlichkeit sowie
  • die öffentliche Beurkundung.

Einfache Schriftlichkeit

Das Erfordernis der Schriftlichkeit bedeutet, dass der Erklärungsinhalt mit Schriftzeichen materialisiert werden muss, d.h. auf einem körperlichen Gegenstand irgendwelcher Art (in der Regel Papier oder auch vorgedruckte Formulare) dauerhaft festgehalten werden muss. Bei der einfachen Schriftlichkeit ist regelmässig auch die Unterzeichnung erforderlich. Um den rechtsgeschäftlichen Erklärungswillen des Unterzeichnenden zu dokumentieren sowie die handelnde Person zu identifizieren und im übrigen den Beweis zu sichern, dass derjenige, der als Erklärender auftritt, auch tatsächlich gehandelt hat, ist grundsätzlich die Unterschrift eigenhändig zu schreiben. Nicht erforderlich ist Leserlichkeit, wenn die Identifizierung des Unterzeichnenden sonst wie möglich ist.

Die Urkunde muss zudem nicht nur errichtet, sondern auch an den Partner gerichtet und diesem übergeben werden, weil erst dann der Geschäftswille des Erklärenden feststeht.

Qualifizierte Schriftlichkeit

Bei der qualifizierten Schriftlichkeit sind neben der Skriptur mit eigenhändiger Unterschrift bestimmte zusätzliche Elemente verlangt, weshalb man von qualifizierter Schriftform spricht. Solche qualifizierten Elemente bilden etwa die Eigenschriftlichkeit, bei der eigenhändiges Schreiben der ganzen Urkunde erforderlich ist (Bürgschaft Art. 493 Abs. 1 OR; Art. 505 Abs. 1 ZGB), oder die Aufnahme bestimmter inhaltlicher Elemente in die Vertragsurkunde (vgl. Art. 626 OR; Verwendung bestimmter Wörter wie ‹Wechsel›: Art. 991 OR; Art. 1096 OR).

Öffentliche Beurkundung

Die strengste gesetzliche Form stellt die öffentliche Beurkundung dar. Der Gesetzgeber hat sie für besonders wichtige Geschäfte vorbehalten. Die öffentliche Beurkundung ist die Aufzeichnung rechtserheblicher Tatsachen oder rechtsgeschäftlicher Erklärungen durch eine vom Staat mit dieser Aufgabe betrauten Person, in der vom Staat geforderten Form und in dem dafür vorgesehenen Verfahren (BGE 99 II 161). Hauptaufgabe und -zweck der öffentlichen Beurkundung ist damit die Feststellung des rechtsgeschäftlichen Willens der Parteien, dessen Formulierung und Niederschrift. Die Urkundsperson hat daher vor allem die Parteien zu klaren, vollständigen und wahrheitsgetreuen Erklärungen anzuhalten und ihnen die rechtlichen Folgen des Geschäftes zu erläutern. Wer als Urkundsperson auftreten darf, bestimmen die Kantone. Regelmässig werden die Notare (freiberuflich oder amtlich) mit dieser Aufgabe betraut.

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