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Neuerungen im Arbeitsrecht: Darauf müssen Sie 2022 achten

2021 kam es – teilweise überraschend – zu einer weitreichenden Neuregelung der Urlaube im Zusammenhang mit Elternschaft und Betreuung von Angehörigen, welche sich deutlich auf das Arbeitsrecht und damit die einzelnen Arbeitsverhältnisse auswirkt. Dabei sind einesteils nach wie vor einige rechtliche Fragen offen und bedürfen einer Klärung durch die Rechtsprechung. Andernteils haben viele Arbeitgebende ihre Anstellungsbedingungen den Neuerungen noch nicht angepasst, womit sie sich dem Risiko von Doppel- oder Überzahlungen aussetzen. Daher lohnt es sich, die Neuerungen bei den Urlauben näher zu betrachten.

11.01.2022 Von: Nicole Vögeli Galli
Neuerungen im Arbeitsrecht

Neuerungen im Arbeitsrecht: Übersicht zu den Neuregelungen der Urlaube

Mutterschaftsurlaub

Bereits seit 1. Juli 2005 gilt ein Mutterschaftsurlaub von 14 Wochen (Art. 329f OR), wobei die finanzielle Absicherung nicht durch eine Lohn(fort)zahlung im Sinne von Art. 324a OR seitens der Arbeitgebenden geschuldet ist, sondern Anspruch auf 98 EO-Taggelder besteht (Art. 16b ff. EOG). Davon unabhängig gilt im Sinne des Mutterschutzes für die ersten acht Wochen nach Niederkunft ein absolutes Beschäftigungsverbot und während weiteren acht Wochen darf die Beschäftigung einzig mit Einverständnis der Arbeitnehmerin erfolgen (Art. 35a Abs. 3 ArG). Nimmt die Arbeitnehmerin vor Ablauf der 98 Tage die Arbeit wieder auf, verliert sie den Anspruch auf die verbleibenden EO-Taggelder (Art. 16d Abs. 3 EOG).

Weitgehend unbestritten ist, dass EO-Taggelder, welche im Umfang auf 80% und in der Höhe auf aktuell CHF 196.00 begrenzt sind, von den Arbeitgebenden nicht auf 100% aufzuzahlen sind; mithin finden Art. 324a/b OR keine Anwendung. Fehlen freiwillige Zusagen von Arbeitgebenden, werden gut entlöhnte Mütter schlechter gestellt. Bejaht wird demgegenüber die Pflicht der Arbeitgebenden zur Lohnfortzahlung nach Art. 324a OR für Mütter, welche die Voraussetzungen für den EO-Bezug nicht erfüllen oder, bis zur Neuerung 2021, während der Dauer der aufgeschobenen Mutterschaftsentschädigung bei Frühgeburten (Art. 16c Abs. 2 aEOG, BGE 142 II 425).

Seit 1. Juli 2021 gilt bei einem Spitalaufenthalt des Neugeborenen, dass sich die Dauer der Ausrichtung der EO-Taggelder um die Dauer der Hospitalisierung, höchstens aber um 56 Tage verlängert, wenn (Art. 16c Abs. 3 EOG):

a. das Neugeborene unmittelbar nach der Geburt ununterbrochen während mindestens zwei Wochen im Spital verweilt; und

b. die Mutter nachweist, dass sie im Zeitpunkt der Niederkunft bereits beschlossen hatte, nach Ende des Mutterschaftsurlaubs wieder eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen.

Wie der Nachweis bezüglich Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit auszusehen hat, ist offen. Solange ein bestehendes Arbeitsverhältnis, wenn auch in einem reduzierten Pensum, weitergeführt wird, stellen sich keine besonderen Probleme. Es kann die neue Vereinbarung oder ein entsprechendes Bestätigungsschreiben der Arbeitgebenden vorgelegt werden. Wurde das Arbeitsverhältnis jedoch beendet, weil Teilzeit oder eine angepasste Tätigkeit nicht möglich ist, muss der Nachweis anderweitig, z.B. mittels Anmeldung Arbeitslosenkasse, Stellenbewerbungen, Krippenplatz erbracht werden. Gefälligkeitsbestätigungen seitens der Arbeitgebenden dürfen demgegenüber nicht erfolgen. Die Verlängerung des EO-Bezugs führt neu gleichzeitig zu einer Verlängerung der Sperrfrist (Art. 336c I lit. cbis OR).

Vaterschaftsurlaub

Art. 329g OR sieht vor, dass ein Arbeitnehmer, welcher im Zeitpunkt der Geburt eines Kindes dessen rechtlicher Vater ist oder innerhalb der folgenden sechs Monate wird, Anspruch auf einen unbezahlten, zweiwöchigen Vaterschaftsurlaub hat. Die Entschädigung erfolgt analog zum Mutterschaftsurlaub über die Erwerbsersatzordnung und ist entsprechend begrenzt (Art. 16i ff. EOG). Angesichts der analogen Ausgestaltung dürfte keine Aufzahlungspflicht nach Art. 324a/b OR bestehen. Viele Anstellungsbedingungen wurden trotz dem Inkrafttreten per 1. Januar 2021 bis heute nicht angepasst und sehen nach wie vor bezahlte Freizeit bei Geburt eines eigenen Kindes für Väter vor. Je nach Einzelfall müssen Arbeitgebende damit rechnen, dass Väter die Ansprüche ihnen gegenüber auf bezahlte Freizeit sowie auf unbezahlte Freizeit gemäss Art. 329g OR mit EO-Taggelder kumulativ geltend machen können.

Im Unterschied zur Mutterschaft (Art. 336c Abs. 1 lit. c/cbis OR) entschied sich der Gesetzgeber, keine Sperrfrist während der Dauer des Vaterschaftsurlaubs aufzunehmen. Vielmehr hat er systemwidrig mit heute nicht absehbaren Konsequenzen legiferiert, dass bei einer Arbeitgeberkündigung das Arbeitsverhältnis um die nicht bezogene Urlaubstage verlängert wird (Art. 335 Abs. 3 OR). Dies führt dazu, dass ein Arbeitsverhältnis ungewöhnlicherweise unter dem Kalendermonat endet. Die Verlängerung auf das nächste Monatsende analog zu Art. 336c Abs. 3 OR ist m.E. ausgeschlossen, da ein bewusster Entscheid gegen die Regelung als Sperrfrist gewählt wurde. Dies stellt sowohl Arbeitgebende wie auch Väter vor Probleme. Ist der Stellenantritt bei einem neuen Arbeitgebenden vor Bezug der restlichen Urlaubstage überhaupt möglich und wenn ja, gehen die Urlaubstage inkl. EO-Taggeld-Anspruch auf den neuen Arbeitgebenden über? Dagegen spricht u.a., dass auf die Verlängerung seitens der Väter nicht verzichtet werden darf, sofern der Verzicht als zu ihrem Nachteil gewertet würde (Art. 362 OR). Dasselbe gilt für einen Verzicht auf die EO-Taggelder, welche einen zwingenden Anspruch darstellen (Art. 341 Abs. 1 OR). Soweit der EO-Anspruch nicht auf den neuen Arbeitgebenden übergeht, könnten Väter folglich nicht verzichten und der nahtlose Antritt einer neuen Stelle würde verhindert. Dies kann jedoch nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein und die Praxis ist gefordert, für betroffene Väter angemessene Lösungen zu finden. Eine solche kann nur dahingehend lauten, dass die Urlaubstage inkl. EO-Taggelder auf den neuen Arbeitgebenden übergehen oder ein Verzicht zugelassen wird.

Betreuung von Angehörigen und Lebenspartner/innen

Seit 2021 bestehen vier unterschiedliche Rechtsgrundlagen, wenn Angehörige oder Lebenspartner/innen aufgrund einer gesundheitlichen Beeinträchtigung der Betreuung bedürfen.

Übersicht

Gestützt auf das Arbeitsgesetz Art. 36 Abs. 3/4 ArG besteht Anspruch auf unbezahlte, freie Zeit für die Betreuung von Familienmitgliedern in auf- und absteigender Linie inkl. Kinder bis 15 Jahre und Lebenspartner/innen. Der Anspruch ist auf die erforderliche Dauer, max. 3 Tage pro Ereignis bzw. 10 Tage pro Jahr beschränkt. Bei Kindern dürfen die 10 Tage überschritten werden. Zu beachten ist, dass die genannte Bestimmung des Arbeitsgesetzes weder auf alle Betriebe noch auf alle Arbeitnehmenden anwendbar ist (Art. 2/3 ArG). Einen bezahlten Urlaub von max. 3 Tagen pro Ereignis bzw. 10 Tagen pro Jahr ohne Anrechnung an die Guthaben gemäss Art. 324a OR gewährt das Obligationenrecht für die Betreuung von Familienmitgliedern in auf- und absteigender Linie inkl. Kinder bis 18 Jahre und Lebenspartner/innen (Art. 329h OR). Sofern eine gesetzliche Pflicht vorliegt, was insbesondere bei der Betreuung von gesundheitlich angeschlagenen (kleinen) Kindern der Fall ist, besteht ebenfalls Anspruch auf bezahlte Absenzen nach Art. 324a OR.

Eine besondere Lösung wurde für die Betreuung von aufgrund eines Unfalls oder einer Krankheit schwer beeinträchtigter Kinder bis 18 Jahre aufgenommen. Pro Kind und pro Ereignis steht den Eltern gemeinsam ein Urlaub von max. 14 Wochen zu, welcher über die Erwerbsersatzordnung mit 98 Taggelder entschädigt wird (Art. 329i OR, Art. 16i ff. EOG). Voraussetzung ist, dass mindestens ein Elternteil in einem Arbeitsverhältnis steht oder selbständigerwerbend ist und die Erwerbstätigkeit unterbricht. Das EO-Taggeld ist analog zum Mutter- und Vaterschaftsurlaub in Umfang und Höhe beschränkt. Aufgrund dieser analogen Regelung läge es nahe, hier ebenso eine Aufzahlungspflicht durch Arbeitgebende zu verneinen. Dies ist in der Lehre umstritten, zumal in der Botschaft des Bundesrates die Aufzahlung, allerdings ohne Begründung, bejaht wurde (BBl 2019 4103). Sollte die Aufzahlung zum Tragen kommen, bestünde für die Differenz zwischen dem EO-Taggeld und 100% Lohn eine Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgebenden gestützt auf Art. 324b Abs. 2 OR i.V.m. Art. 324a Abs. 2 OR, wobei hier die «angemessene längere Zeit» lediglich als Zeitminima zur Anwendung gelangt. Für diesen Urlaub gilt eine neue Sperrfrist von maximal sechs Monaten ab Beginn der Rahmenfrist (Art. 336c Abs. 1 lit. cter OR), welcher auf den Tag, für den das erste Taggeld bezogen wird, gesetzt wurde (Art. 329i Abs. 2 Satz 2 OR).

Verpflichtungen der betreuenden Arbeitnehmenden

Die Arbeitgebenden können bei Geltendmachung der freien Zeit den Nachweis über die gesundheitliche Beeinträchtigung und der Notwendigkeit verlangen (Art. 8 ZGB). Dazu zählt primär der Nachweis der gesundheitlichen Beeinträchtigung für die betreute Person mittels einfachem Arztzeugnis. Ebenso muss jedoch dargelegt werden, wieso Notwendigkeit gegeben ist. In unklaren Fällen, bei häufigen Absenzen etc. können immer weitergehende Angaben, Unterlagen etc. verlangt werden.

Zentral ist denn – mit Ausnahme des Urlaubs für die Betreuung von schwer beeinträchtigten Kindern – die Verpflichtung der betreuenden Angehörigen, alles Zumutbare für anderweitige Betreuung zu unternehmen und die Pflegearbeit aufzuteilen (Partner/in, Verwandte, Freunde, Nachbarn etc.) und bei entsprechenden finanziellen Möglichkeiten bezahlte Pflege bzw. Betreuung in Anspruch zu nehmen. Dabei darf mit der Suche nach Ersatzlösungen nicht erst bei Ereigniseintritt begonnen werden, sofern gesundheitliche Vorfälle voraussehbar bzw. zu erwarten sind. Insbesondere bei kleinen Kindern muss jederzeit mit gesundheitlichen Problemen gerechnet werden und damit präventiv eine Ersatzlösung organisiert sein.

Schlussgedanken zu den Neuerungen im Arbeitsrecht

Arbeitgebende sind gut beraten, ihre Anstellungsbedingungen bezüglich Harmonisierung und zwecks Vermeidung von Mehrfachansprüchen zu überprüfen sowie gegebenenfalls anzupassen. Dies gilt nicht nur für den Vaterschaftsurlaub, sondern auch bezüglich der bezahlten Freizeit bei Betreuung von Angehörigen und Partnern/innen. Eine besondere Herausforderung in der Praxis ergibt sich durch die aktuell vier gesetzlichen Anspruchsgrundlagen für (bezahlten) Urlaub bei der Betreuung von Angehörigen und Lebenspartnern/innen. Können diese unterschiedlichen Ansprüche kumulativ sowie zeitlich inkongruent geltend gemacht werden? Wenn ja, in welcher zeitlichen Reihenfolge und alle für dasselbe Ereignis? Daraus ergibt sich die weitere Frage, was als «Ereignis» zu qualifizieren ist.

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