07.11.2017

Temporärarbeit: Flexibel dank Personalverleih und Temporärarbeit

Personalverleih und Temporärarbeit sind weitere Möglichkeiten, Arbeitsverhältnisse zu flexibilisieren. Wegen der strengen Regulierung ist hier aber genaues Hinsehen erforderlich. Namentlich unentdeckter Personalverleih kann einschneidende Konsequenzen haben.

Von: Astrid Lienhart   Drucken Teilen   Kommentieren  

Astrid Lienhart

RA Astrid Lienhart ist nach mehrjähriger Tätigkeit an einem erstinstanzlichen Gericht selbständig praktizierende Rechtsanwältin in Zürich und verfügt über profunde Kenntnisse des Privat- und Prozessrechtes. Sie berät und vertritt KMU, Privatpersonen und Startups in allen Belangen des Arbeits-, Vertrags-, IT- und e-Commerce-Rechts sowie des Urheber- und des Wettbewerbsrechts und bearbeitet auch Mandate aus dem öffentlich-rechtlichen Sektor. In letzter Zeit sind vermehrt Vortragstätigkeiten zu ihrer Tätigkeit dazu gekommen. Auf WEKA Business Media erscheinen regelmässig Fachbeiträge und andere Publikationen von ihr.

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Personalverleih sowie Temporärarbeit

Über Personalverleih sowie Temporärarbeit können kurzfristig Kapazitäten heraufgefahren werden, ohne dass sich Arbeitgeber mit den Fussangeln des Arbeitsrechts konfrontiert sehen – in beiden Fällen gehen sie mit den Arbeitnehmern nämlich keinen Arbeitsvertrag ein. Da die Fussangeln aus Sicht der Arbeitnehmer aber durchaus berechtigt sind, haben diese Formen von Zusammenarbeit eine enge gesetzliche Regelung erfahren.

Beim Personalverleih wird vereinbart, dass der Verleihbetrieb dem Entleiher Personalkapazitäten in Form einer Arbeitskraft zur Verfügung stellt. Temporärarbeit liegt vor, wenn der Zweck und die Dauer des Arbeitsvertrags zwischen dem Personalverleiher und dem Arbeitnehmer auf einen einzelnen Arbeitseinsatz beschränkt sind (Art. 27 AVV). In der Regel schliessen die Parteien einen Rahmenvertrag, welcher noch kein Arbeitsverhältnis begründet. Später bietet das Temporärbüro dem Arbeitswilligen eine Arbeitsstelle an. Nur und erst falls dieser annimmt, kommt der Arbeitsvertrag zustande. In den überwiegenden Fällen sind solche Einsätze zeitlich befristet. Zwischen den Einsätzen besteht kein Arbeitsverhältnis.

Personalverleih als auch Temporärarbeit sind bewilligungspflichtig

Sowohl Personalverleih als auch Temporärarbeit sind bewilligungspflichtig (Art. 12 AVG, Art. 28 Abs. 1 AVV). Zudem ist es strafbar, ohne diese Bewilligung Personal zu verleihen. Die Busse kann bei Vorsatz bis zu CHF 100 000.– betragen. Strafbar macht sich sowohl der Verleiher als auch der Arbeitgeber, welcher Leihpersonal beschäftigt, ohne dass sein Verleiher eine Bewilligung vorweisen kann. Zudem kann der Gesamtarbeitsvertrag Personalverleih Anwendung verlangen, weshalb Mindestlohnvorschriften einzuhalten sind, was zu happigen Nachzahlungspflichten führen kann. Auf privatrechtlicher Ebene kann Ihr vermeintlicher Auftrag gänzlich dahinfallen und mit ihm die auftragsrechtlichen Gewährleistungsrechte, denn beim Personalverleih haftet der Verleihbetrieb nicht für die richtige und/oder rechtzeitige Ausführung der Arbeit, sondern nur für die sorgfältige Auswahl des eingesetzten Arbeitnehmers. Konkurrenzverbote wiederum, die den Arbeitnehmer binden sollen, können eines raschen Todes ereilt werden, falls der Arbeitgeber Personalverleih betreibt, da dies im Fall von Personalverleih zumindest in Bezug auf eine spätere Stelle im Einsatzbetrieb verboten ist.

Wichtiger Hinweis: Von erheblicher Tragweite ist das Verbot des Personalverleihs aus dem Ausland in die Schweiz. Wer mit einem ausländischen Anbieter einen Dienstleistungsvertrag abschliesst, welcher sich im Nachhinein als Personalverleih entpuppt, läuft Gefahr, seine gesamten Rechte aus dem Vertrag zu verlieren, weil das Schweizer Recht darauf eine klipp und klare Antwort hat: Nichtigkeit des Vertrags sowie Strafbarkeit!

Ist Auftrag und Personalverleih das Gleiche?

Wer sich mit der Thematik zu beschäftigen beginnt, merkt allerdings rasch, dass die Unterscheidung zwischen Auftrag und Personalverleih in all jenen Fällen, in welchen der Beauftragte den Auftrag durch Einsatz eines Arbeitnehmers im Betrieb des Auftraggebers erfüllt, keinesfalls offensichtlich ist. Ein Beispiel soll das verdeutlichen:

Fall 1: Eine Treuhandgesellschaft ist mit einer Buchprüfung beauftragt und schickt ihren Arbeitnehmer A zwecks Erfüllung dieses Mandats zum Kunden. A sitzt am Fensterplatz im Eckbüro.

Fall 2: Dieselbe Treuhandgesellschaft ist immer noch mit der Buchprüfung beauftragt und schickt ausserdem ihren Arbeitnehmer A zum Kunden, weil dieser wegen eines Mutterschaftsurlaubs gerade zu wenig Personal hat. A bezieht wieder seinen Fensterplatz im Eckbüro und kümmert sich u.a. um das Lohnwesen.

In beiden Fällen sind Arbeitnehmer des Beauftragten in den Räumlichkeiten des Kunden für diesen im Einsatz. Äusserlich scheint es keinen Unterschied zu geben. Und auch grafisch scheinen die Konstellationen nahezu deckungsgleich.

Grafik

Der Auftrag

Durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet sich der Beauftragte, eine ihm übertragene Angelegenheit vertragsgemäss zu besorgen. Setzt er dafür eine Hilfsperson ein, etwa einen Arbeitnehmer, so entsteht ein sehr ähnliches Dreiecksverhältnis wie beim Personalverleih, sofern der Auftrag in den Räumlichkeiten des Auftraggebers ausgeführt werden muss.

Der Personalverleihvertrag

Der Personalverleih lässt sich wie in der Abbildung unten darstellen. 

Gemeinsam an den beiden Konstellationen ist stets, dass die Hilfsperson in einem Arbeitsverhältnis mit dem Beauftragten/Personalverleiher steht und in dieser Eigenschaft ihren Einsatz beim Auftraggeber/Entleiher und damit ausserhalb der Räumlichkeiten des Beauftragten leistet.

Wie unterscheiden?

Was ist nun aber ein griffiges Kriterium, um die beiden Zwillinge voneinander zu unterscheiden und Rechtssicherheit zu bekommen?

Der Unterschied ist folgender: Beim Auftrag vereinbaren die Parteien die Erbringung einer Arbeitsleistung. Der Beauftragte trägt die Verantwortung, diese Arbeitsleistung vertragsgemäss zu erbringen. Es geht um die Leistung. Selbst wenn diese Leistung durch einen Arbeitnehmer im Betrieb des Auftraggebers erbracht wird, gliedert sich der Arbeitnehmer nicht in den Betrieb des Auftraggebers ein, sondern führt seine Arbeit nach Anweisung seines Arbeitgebers aus. Es entsteht kein Subordinationsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Einsatzbetrieb. Der Auftragnehmer haftet für die Vertragskonformität der Auftragserfüllung. Fall 1 stellt demnach einen Auftrag dar.

Beim Personalverleih hingegen wird vereinbart, dass der Verleihbetrieb dem Entleiher Personalkapazitäten in Form einer Arbeitskraft zur Verfügung stellt. Der Verleiher hat dabei nichts mit der Arbeitsleistung seines Personals an sich zu tun. Diese ist in der Verantwortung des Entleihers. Es geht also nur um die Arbeitskraft, und die entliehene Person gliedert sich wie ein Arbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers ein. Sie erhält von ihm Arbeit zugeteilt und Anweisungen, wie diese zu erledigen ist. Ihr Arbeitgeber haftet nicht für Vertragskonformität der zu erbringenden Leistung. Fall 2 ist nach diesen Kriterien ein Personalverleih. 

Grafik

Die Arbeitsvermittlungsverordnung (AVV) formuliert dies in Art. 26 folgendermassen: 1. Als Verleiher gilt, wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb überlässt, indem er diesem wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt. 2. Auf eine Verleihtätigkeit kann namentlich auch geschlossen werden, wenn: a) der Arbeitnehmer in persönlicher, organisatorischer, sachlicher und zeitlicher Hinsicht in die Arbeitsorganisation des Einsatzbetriebes eingebunden wird; b) der Arbeitnehmer die Arbeiten mit Werkzeugen, Material oder Geräten des Einsatzbetriebes ausführt; c) der Einsatzbetrieb die Gefahr für die Schlechterfüllung des Vertrages trägt.

Fehlt es am Kriterium des Arbeitsverhältnisses, kann übrigens nie Personalverleih vorliegen. Der Einsatz eines Subunternehmers ist daher in keinem Fall als Personalverleih zu qualifizieren.

Montagekauf und Werklieferungsverträge

Ebenfalls nicht als Personalverleih gelten Lieferverträge mit Montage und Werklieferungsverträge, da der Monteur mit Bezug auf die konkrete Ausführung der Montage keinem Weisungsrecht des Kunden untersteht.

Bewilligungspflicht ja oder nein?

Steht fest, dass sich eine Zusammenarbeit als Personalverleih qualifiziert, stellt sich als Nächstes die Frage, ob sie bewilligungspflichtig ist oder nicht. Antworten sind im Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG) sowie in der dazugehörigen Verordnung (AVV) zu finden.

Bewilligungspflichtig ist Personalverleih, wenn er

  • gewerbsmässig, das heisst regelmässig und mit Gewinnabsicht erfolgt, oder
  • wenn damit ein jährlicher Mindestumsatz von CHF 100 000.– erwirtschaftet wird (beides in Art. 29 Abs. 1 AVV).

Regelmässigkeit

Das gelegentliche Überlassen eines Arbeitnehmers ist nie bewilligungspflichtig. Doch was ist, wenn aus «gelegentlich » «regelmässig» wird? Wenn sich daraus ein Standardangebot des Arbeitgebers entwickelt? Wo ist die Grenze zu ziehen?

Die Schwelle von «gelegentlich» zu «regelmässig » wird überschritten, wenn ein Arbeitgeber innerhalb von zwölf Monaten mehr als zehn Verleihverträge mit dem Inhalt des ununterbrochenen Einsatzes eines einzelnen oder einer Gruppe von Arbeitnehmern abschliesst (Art. 29 Abs. 2 AVV).

Gewinnabsicht

Das Kriterium der Gewinnabsicht konkretisiert, dass mit dem Personalverleih über die betrieblichen Kosten hinaus ein zusätzlicher Ertrag erwirtschaftet werden soll. Damit sind auch Fälle, in denen aus anderen Gründen tatsächlich ein Verlust eingefahren wurde, richtigerweise umfasst. Aufschluss geben können die Struktur, Gesellschaftsstatuten, Verträge. Ganz einfach ist dieser Punkt aber nicht – wie immer bei «inneren» Angelegenheiten, wie Absicht eine ist.

Oder: Jährlicher Mindestumsatz von CHF 100 000.–

Unabhängig davon, ob mit oder ohne Gewinnabsicht gehandelt wurde, liegt gewerbsmässiger Personalverleih immer dann vor, wenn mit der Verleihtätigkeit alleine ein jährlicher Umsatz von mindestens CHF 100 000.– erzielt wird.

Einmannbetriebe und selbstständig Erwerbstätige

Gar nicht so selten sind Konstellationen, in welchen der alleinige Inhaber einer juristischen Person sich selber an einen Kunden verleiht. Wie ist diese Situation rechtlich zu würdigen?

Ins Auge sticht zunächst, dass ein Alleininhaber in keinem Arbeitsverhältnis zu seiner juristischen Person steht. Das Subordinationsverhältnis des Arbeitnehmers zum Arbeitgeber als zentrales Merkmal eines Arbeitsvertrags fehlt nämlich und damit eigentlich auch die Grundvoraussetzung für das Vorliegen von Personalverleih. Nichtsdestotrotz hat das Seco bis vor kurzem in solchen Fällen angenommen, die Inhaber von Gesellschaften verloren «als deren Angestellte» ihre Eigenschaften als selbstständig Erwerbende und galten daher als Arbeitnehmer, deren Dienste verliehen werden könnten. Mit einer Gesetzesrevision, welche seit dem 1. Januar 2014 in Kraft ist, wurde nun aber Klarheit geschaffen: Seither sind Betriebe, welche ausschliesslich den Inhaber oder einen Mitbesitzer des Betriebs verleihen, nicht bewilligungspflichtig (Art. 28 Abs. 2 AVV).

Selbstständig Erwerbstätige ohne juristische Person arbeiten sowieso stets auf einer vertragsrechtlichen Basis mit einem Dritten, sei das ein Auftrag, ein Werkvertrag oder ein Innominatvertrag. Personalverleih kommt nicht infrage. Nicht minder schwer wiegt hier aber die von RA David Schneeberger beleuchtete Problematik der Scheinselbstständigkeit! Vorsicht ist also so oder so angebracht. Beachten Sie insbesondere meine Tipps auf den letzten Seiten dieses Newsletters.

Rechtstipp: Personalverleih und temporäre Mitarbeiter sind sehr gute Möglichkeiten, um kurzfristig und flexibel zu mehr Personal zu kommen. Gleichzeitig können Arbeitgeber auch ihre eigenen Angestellten verleihen, sollten einmal Überkapazitäten bestehen. Stellen Sie aber unbedingt sicher, dass Sie nur von einem bewilligten Betrieb Personal ausleihen oder aber selber die Grenzen zur Bewilligungspflicht nicht überschreiten. Besonders gefährlich ist der Personalverleih aus dem Ausland – der ist unzulässig und Konstruktionen über Auftragsverhältnisse halten den strengen Blicken der Inspektoren u.U. nicht stand.

Voraussetzungen für eine Bewilligung

Betriebliche Anforderungen

Die Voraussetzungen für eine Bewilligung sind in Art. 13 ff. AVG sowie in der Verordnung geregelt. Demnach wird die Bewilligung erteilt, wenn der Betrieb im schweizerischen Handelsregister eingetragen ist, über ein zweckmässiges Geschäftslokal verfügt sowie kein anderes Gewerbe betreibt, welches die Interessen von Arbeitnehmern oder von Einsatzbetrieben gefährden könnte. Arbeitnehmer dürfen nicht durch anderweitige Geschäftstätigkeiten in ihrer Entscheidfreiheit beeinträchtigt oder infolge Übernahme anderer Verpflichtungen in eine zusätzliche Abhängigkeit zum Verleiher gebracht werden (Art. 32 AVV).

Zudem müssen die für die Leitung des Betriebs verantwortlichen Personen Schweizer Bürger oder Ausländer mit Niederlassungsbewilligung sein, für eine fachgerechte Verleihtätigkeit Gewähr bieten und einen guten Leumund geniessen.

Kaution

Eine Bewilligung zum Personalverleih wird erst erteilt, wenn der Betrieb eine namhafte Summe als Kaution hinterlegt hat. Damit sollen die Lohnansprüche der Arbeitnehmer gesichert werden. Die Bestimmung findet sich in Art. 14 Abs. 1 AVG.

Zusammenfassung und Fazit

Genaues Hinschauen lohnt sich. Überprüfen Sie anhand der aufgezeigten Unterscheidungen und Kriterien, ob Sie selber Personal verleihen oder ob Sie die Dienste von ausgeliehenem Personal in Anspruch nehmen. Denn egal, wie herum, sowohl Verleiher als auch Ausleiher machen sich strafbar, wenn die erforderlichen Bewilligungen fehlen.

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