04.11.2019

Meldepflicht des Beauftragten: Das ist bei Urteilsunfähigkeit zu tun

Wenn der Treuhänder einzuschätzen hat, ob sein Klient noch urteilsfähig ist, steht er vor einer heiklen Aufgabe. Sie ist ein Balanceakt, gerade weil ihm bei der Beurteilung ein Ermessensspielraum zukommt. Die auftragsrechtlichen Sorgfaltspflichten verlangen unter den gegeben Voraussetzungen eine Meldung. Der nachfolgende Artikel gibt einen Überblick über einen möglichen Umgang mit dem Thema Meldepflicht des Beauftragten.

Von: Karin Anderer  DruckenTeilen 

Karin Anderer

Karin Anderer ist Dr. iur., Sozialarbeiterin FH, Sozialversicherungsfachfrau und Pflegefachfrau Psychiatrie. Sie war mehrere Jahre in der Akutpsychiatrie, im Kindes- und Erwachsenenschutz und im Bereich der wirtschaftlichen Sozialhilfe tätig. Nach dem Abschluss als lic. iur. arbeitete sie als wissenschaftliche Assistentin an der Universität Luzern im Fachbereich Privatrecht. Danach wechselte sie in die Verwaltung, wo sie als Juristin mit Schwerpunkt im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht und in der wirtschaftlichen Sozialhilfe beschäftigt war. Heute ist sie freiberuflich im Sozialrecht tätig, Lehrbeauftragte an der Universität Luzern, Fachbereich Privatrecht, und an der Hochschule Luzern, Soziale Arbeit sowie Dozentin an diversen Fachschulen.

Meldepflicht des Beauftragten

Einleitung

Treuhänderinnen und Treuhänder erbringen vielfältige Leistungen für ihre Kundschaft. Grundlage ihres Mandates bildet i. d. R. ein Vertragsverhältnis, das Rechte und Pflichten der Parteien regelt. Der Treuhandvertrag ist im Obligationenrecht nicht explizit geregelt. Er ist als besonderes Vertrags- bzw. Rechtsverhältnis zu bezeichnen, das fast ausschliesslich dem Auftragsrecht nach Art. 394 ff. OR untersteht.

Der Treuhandvertrag kann entweder durch Erfüllung des Auftrags, durch Kündigung durch den Auftraggeber oder Widerruf durch den Treuhänder beendet werden. Gemäss Art. 404 OR kann der Vertrag vom Treugeber jederzeit und fristlos widerrufen beziehungsweise vom Treuhänder gekündigt werden.

In Art. 405 OR ist geregelt, dass der Auftrag mit dem Verlust der entsprechenden Handlungsfähigkeit, mit dem Konkurs, mit dem Tod oder mit der Verschollenerklärung des Auftraggebers oder des Beauftragten erlischt, sofern nicht das Gegenteil vereinbart ist oder aus der Natur des Geschäfts hervorgeht. Die Regelung gilt gemäss Art. 35 OR auch für die erteilte Ermächtigung. Diese Weitergeltungsklauseln, die über den Verlust der Handlungsfähigkeit hinaus bestehen können, führten in Lehre und Praxis zu Kontroversen und es bestanden Unklarheiten darüber, ob die Auftragnehmerin wegen der Sorgfaltspflicht nach Art. 398 OR nicht ohnehin verpflichtet gewesen wäre, eine Meldung bei der (damals noch bestehenden) Vormundschaftsbehörde zu erstatten.

Mit Inkrafttreten des Erwachsenenschutzrechts wurde im Auftragsrecht per 1.1.2013 folgende Bestimmung aufgenommen:

Wortlaut von Art. 397a OR
Wird der Auftraggeber voraussichtlich dauernd urteilsunfähig, so muss der Beauftragte die Erwachsenenschutzbehörde am Wohnsitz des Auftraggebers benachrichtigen, wenn eine solche Meldung zur Interessenwahrung angezeigt erscheint.

Der neuen Norm liegt die gesetzgeberische Intention zugrunde, die Sorgfalts- und Treuepflicht des Beauftragten gemäss Art. 398 Abs. 2 OR zu konkretisieren und Klarheit über die Weitergeltungsklauseln und die Meldepflicht des Beauftragten zu schaffen. Auftragsverhältnisse mit Weitergeltungsklauseln sollen der Kontrolle zugeführt werden oder zumindest soll eine solche erwogen werden.

Bei der Lektüre von Art. 397a OR fällt sofort seine Unbestimmtheit auf. Mancher Treuhänder wird sich fragen, wie er diese Norm zu verstehen hat. Insbesondere möchte er wissen, wie er eine «voraussichtlich dauernde » Urteilsunfähigkeit erkennen kann und wann «Interessen» gefährdet sind, sodass er eine Meldung an die KESB machen muss.

Zum Art. 397a OR gibt es noch keine Rechtsprechung, wohl aber eine Reihe von Kommentierungen und Aufsätzen. Was in diesen Artikeln wesentlich ist, wird im Folgenden zusammengefasst, um den in der Treuhandbranche tätigen Personen eine erste Orientierung zu verschaffen und ihnen Hinweise auf die Literatur zu geben. Nicht Gegenstand des Beitrages sind Haftungsprobleme infolge Verletzung der Meldepflicht des Beauftragten.

Das ZGB geht grundsätzlich von der Vermutung der Urteilsfähigkeit aus. Kindesalter, geistige Behinderung, psychische Störung, Rausch oder ähnliche Zustände sind Gegebenheiten, die für sich allein noch nicht für eine Urteilsunfähigkeit sprechen. Von Urteilsunfähigkeit darf erst die Rede sein, wenn dem Betreffenden die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln.

«Urteilsfähigkeit ist die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln». Unterteilt wird die Urteilsfähigkeit in folgende Willenbildungsfähigkeit und Willenumsetzungsfähigkeit.

In der Richtlinie «Urteilsfähigkeit in der medizinischen Praxis» der Schweizerischen Akademie für medizinische Wissenschaften werden die mentalen Fähigkeiten, die es für die Urteilsfähigkeit benötigt, folgendermassen erläutert:

  • Erkenntnisfähigkeit
    Fähigkeit, die für die Entscheidung relevanten Informationen zumindest in den Grundzügen zu erfassen
  • Wertungsfähigkeit
    Fähigkeit, der Entscheidungssituation vor dem Hintergrund der verschiedenen Handlungsoptionen eine persönliche Bedeutung beizumessen
  • Willensbildungsfähigkeit
    Fähigkeit, aufgrund der verfügbaren Informationen und eigener Erfahrungen, Motive und Wertvorstellungen einen Entscheid zu treffen
  • Willensumsetzungsfähigkeit
    Fähigkeit, diesen Entscheid zu kommunizieren und zu vertreten

Die Urteilsfähigkeit ist relativ und zwar in zeitlicher wie in sachlicher Hinsicht. Relativ, d.h. sie bezieht sich auf eine konkrete Situation oder Handlung, die beurteilt werden muss.

Die Kenntnis der voraussichtlich dauernden Urteilsunfähigkeit

Treuhänder sind in der Regel nicht Fachleute für die Abklärung der Urteilsfähigkeit. Sie haben deshalb keine Abklärungspflichten und müssen auch keine regelmässigen Überprüfungen und Nachforschungen über den Zustand ihres Klienten durchführen. Die Wahrnehmung der Urteilsunfähigkeit ihres Klienten hängt wesentlich von der Intensität und Dauer des persönlichen Kontakts mit ihm ab, die Urteilsunfähigkeit muss dem Treuhänder ohne weitere Abklärungen erkennbar sein. Bei Auftragsverhältnissen, die wenig persönlichen Klientenkontakt erfordern, liegt es in der Natur der Sache, dass die Urteilsunfähigkeit nicht immer erkennbar ist.

Möglich ist, dass der Treuhänder von Dritten über eine dauernde Urteilsunfähigkeit informiert wird. Einer solchen Information soll der Treuhänder nachgehen, ohne aber selbst eigentliche Nachforschungen anzustellen. Gegen ein solches Vorgehen sprechen auch Diskretions- und Geheimhaltungspflichten. Immerhin soll er die Information verifizieren, z. B. indem die mögliche Urteilsunfähigkeit im Auge behalten wird und dies, wo nötig, in einem eigens anberaumten Kundengespräch.

Kann die beauftragte Person weder im Rahmen ihrer Auftragstätigkeit noch von Dritten von der Urteilsunfähigkeit Kenntnis erlangen, so greift keine Meldepflicht.

Vorgehen zur Prüfung der voraussichtlich dauernden Urteilsunfähigkeit

Um dem im Auftragsverhältnis zugrunde liegendem Spannungsverhältnis zwischen Vertraulichkeit und Meldepflicht des Beauftragten nachzukommen, hat sich der Treuhänder, bei Anzeichen einer mögliche Urteilsunfähigkeit, ein Bild zu verschaffen. Eine Prüfung im medizinischen Sinne ist aber nicht erforderlich.

Die Lehre ist sich darin einig, dass der Treuhänder nicht unter Meldepflicht steht, solange die Urteilsunfähigkeit bloss voraussehbar ist, aber noch nicht wirklich eingetreten. Ist sie aber, seiner Wahrnehmung nach, eingetreten, steht er unter Meldepflicht.

Das Mittel der Wahl stellt für den Treuhänder das Gespräch dar. Wurden Beobachtungen gemacht, die auf eine Urteilsunfähigkeit hinweisen, wie bspw. Vergesslichkeit, Sprachprobleme, örtliche Desorientiertheit, unangemessenes Verhalten, sind in Bezug auf das konkrete Treuhandmandat Fragen zu stellen, die die Erkenntnisfähigkeit, die Wertungsfähigkeit, die Willensbildungsfähigkeit und die Willensumsetzungsfähigkeit betreffen. Es sind also Fragen zu stellen, die Aufschluss darüber geben, ob der Auftraggeber die Tragweite des in Frage stehenden Auftragsverhältnis und seine Auswirkungen versteht. Kommt der Treuhänder zur Einschätzung, dass der Klient urteilsfähig ist, ist es ratsam, die im Gespräch gemachten Feststellungen in einer Aktennotiz festzuhalten.

Die Meldung ist zur Interessenwahrung angezeigt

Die Lehre ist sich uneinig, a) ob für die Meldepflicht des Beauftragten eine abstrakte Gefährdungslage genügt, b) ob ihr eine konkrete Interessenabwägung zugrunde liegen muss oder c) ob sie sich, gestützt auf Art. 388 Abs. 1 ZGB, gar am Wohl und Schutz des Kunden zu orientieren hat.

Umfang und Grenzen der Meldepflicht des Beauftragten

Die Urteilsunfähigkeit muss sich auf den Aufgabenbereich des erteilten Auftrags, also auf den vereinbarten Pflichtenkatalog beziehen. Es stellt sich aber die Frage, ob der Treuhänder auch eine Meldepflicht nach Art. 397a OR hat, wenn der Auftraggeber zwar in Bezug auf das Treuhandmandat für urteilsfähig eingestuft wird, nicht aber in Bezug auf Bereiche ausserhalb des Mandats? Nehmen wir an, der Treuhänder finde den Kunden in einer vermüllten Wohnung vor, gesundheitlich geschwächt. Krauskopf/Märki sind der Ansicht, dass der Beauftragte über den «Tellerrand» zu schauen habe, wenn auch mit Zurückhaltung. Die auftragsrechtliche Fürsorge- und Treupflicht, könne nach Art. 398 Abs. 2 OR, je nach der Natur des in Frage stehenden Auftrags sogar zu umfassenderen Schutzpflichten führen. Dem ist beizupflichten.

Die Meldung an die KESB

Mit der Meldung nach Art. 397a OR teilt der Treuhänder der KESB am Wohnsitz des Auftraggebers mit, dass er seiner Ansicht nach in Betreff des konkreten Auftragsverhältnisses voraussichtlich dauernd urteilsunfähig ist. Es empfiehlt sich, das in der Kundendokumentation schriftlich festzuhalten.

Die Standesregeln des Schweizerischen Treuhänderverbands sehen vor, dass die Verpflichtung zur Bewahrung des Berufsgeheimnisses erlischt, falls dies durch gesetzliche Bestimmungen verlangt wird.

Die KESB hat den Sachverhalt, gemäss Art. 446 Abs. 1 ZGB, von Amtes wegen zu prüfen, insbesondere die Frage, ob der Auftraggeber dauernd urteilsunfähig ist. Sie kann dazu weitere Information beim Treuhänder einholen, welcher, gemäss Art. 448 ZGB eine Mitwirkungspflicht hat. Fällt er allerdings unter das Berufsgeheimnis nach Art. 448 Abs. 2 und 3 ZGB, muss er sich vom Berufsgeheimnis entbinden lassen.

Die KESB prüft, ob sie eine Massnahme anordnen soll, und wenn ja, welche. Denkbar wäre aber, dass sie nach der Sachverhaltsabklärung zur Ansicht gelangt, dass die Interessen des dauernd urteilsunfähigen Auftraggebers durch den Treuhänder weiterhin gewahrt sind. Der Auftraggeber hat ja mit der Weitergeltungsklausel zum Ausdruck gebracht, dass der Treuhänder für ihn auch nach Eintritt der Urteilsunfähigkeit tätig sein soll. Eine solche Willenserklärung darf nicht unberücksichtigt bleiben, schon gar nicht im Zeitgeist des Selbstbestimmungsdiskurses.

Melderechte und Meldepflichten des ZGB

Melderechte und Meldepflichten bilden die gesetzliche Grundlage dafür, mit der KESB in Kontakt zu treten. Als Rechtfertigungsgrund für die Meldung bewahren sie den Treuhänder vor haftungs- straf- oder aufsichtsrechtlichen Konsequenzen wegen Verletzung gesetzlicher Geheimhaltungspflichten.

Nach Art. 443 ZGB kann jede Person der Erwachsenenschutzbehörde eine Meldung erstatten, wenn eine Person hilfsbedürftig erscheint. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über das Berufsgeheimnis. Der Treuhänder ist somit meldeberechtigt, steht er aber unter einem Berufsgeheimnis, muss er sich davon entbinden lassen.

Eine Meldepflicht nach Art. 443 Abs. 2 ZGB besteht für Personen, die bei ihrer amtlicher Tätigkeit jemanden als hilfsbedürftig wahrnehmen. Amtlich tätig ist ein Treuhänder dann, wenn er in eine amtliche Funktion eingesetzt wurde, z. B. als Beistand.

Nach Art. 453 ZGB ist jedermann meldeberechtigt, wenn eine ernsthafte Gefahr besteht, dass eine hilfsbedürftige Person sich selbst gefährdet oder ein Verbrechen oder ein Vergehen begeht, mit dem sie jemandem körperlich, seelisch oder materiell schweren Schaden zufügt. Personen, die dem Amts- oder Berufsgeheimnis unterstehen, sind in einem solchen Fall berechtigt, mit der Erwachsenenschutzbehörde in Kontakt zu treten.

Somit kann der Treuhänder, wenn auch die Voraussetzungen von Art. 397a OR nicht erfüllt sind, wohl aber die von Art. 443 oder Art. 453 ZGB, eine Meldung an die KESB erstatten.

Abbildung: Übersicht der Melderechte und Meldepflichten

Zusammenfassung

Wenn der Treuhänder einzuschätzen hat, ob sein Klient noch urteilsfähig ist, steht er vor einer heiklen Aufgabe, für die er die alleinige Verantwortung trägt. Sie ist ein Balanceakt, gerade weil ihm bei der Beurteilung ein Ermessensspielraum zukommt. Die auftragsrechtlichen Sorgfaltspflichten verlangen unter den gegeben Voraussetzungen eine Meldung. Dem stehen Verschwiegenheitspflichten entgegen. Für dieses Abwägen gibt das Gesetz keine griffigen Empfehlungen; für eine sichere Handhabung braucht es Erfahrung, Menschenkenntnis, Gesprächsgeschick, Takt. Heikel ist das Abwägen insbesondere darum, weil nie mit Sicherheit gesagt werden kann, ob eine Person voraussichtlich dauernd urteilsunfähig ist. Der Treuhänder kann sich einzig darauf berufen, dass er den erkennbaren Anzeichen nachgegangen ist.

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