27.05.2020

Privative Sanierung: Unternehmen in Zeiten der Coronakrise und danach

Die Coronakrise trifft die Schweizer Wirtschaft hart. Viele Unternehmungen sehen sich – trotz gleich bleibenden Kosten – mit erheblichen Umsatzeinbussen konfrontiert. Zwar hat der Bundesrat mit dem Erlass der COVID-19-Verordnung Insolvenzrecht sowie der COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung gewisse Mechanismen im Zusammenhang mit der Überschuldung ausser Kraft gesetzt und zudem auf der Basis von staatlich (zum Teil) abgesicherten COVID-19-Krediten sichergestellt, dass in der Zahlungsfähigkeit bedrohte Unternehmungen unkompliziert an Liquidität gelangen können.

Von: Dominik Milani  DruckenTeilen 

Dr. Dominik Milani

Dr. Dominik Milani ist als Rechtsanwalt in der Kanzlei SF & Partner Schweiz AG Rechtsanwälte in Zürich tätig. Seine Haupttätigkeitsgebiete sind Zivilprozess-, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Arbeitsrecht, Handels- und Vertragsrecht.
Dr. Dominik Milani ist beratend tätig und vertritt seine Klientschaft vor sämtlichen Behörden. Er ist Dozent in den Bereichen Arbeits- und Zivilprozessrecht an der Fernfachhochschule (FFHS) Schweiz. Dr. Dominik Milani ist Autor und Herausgeber eines Kommentarwerks im Bereich des Konkursrechts. In seinen Tätigkeitsgebieten publiziert Dr. Dominik Milani regelmässig. Dr. Dominik Milani berät in Deutsch und Englisch. Schliesslich verfügt Dr. Dominik Milani über Verwaltungsratsmandate in verschiedenen Bereichen.

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Privative Sanierung

Ausgangslage

Die beiden Verordnungen setzen allerdings ein vorausschauendes Vorgehen der Exekutivorgane der Unternehmen nicht ausser Kraft. Denn unabhängig der vorgesehenen Erleichterungen tun die Exekutivorgane notleidender Unternehmen gut daran, frühzeitig allenfalls notwendige Sanierungsschritte an die Hand zu nehmen. Die wesentlichsten Punkte im Zusammenhang mit der Sanierung werden nachfolgend kurz dargelegt, wobei das Augenmerk auf die privative Sanierung gelegt wird.

Sanierung als Aufgabe der Exekutivorgane

Der Zweck der privativen Sanierung besteht darin, das Unternehmen wieder auf eine dauerhaft gesunde finanzielle Basis zu stellen. Die Verantwortung für die Vornahme der Sanierung liegt in den Händen der Exekutivorgane (VR bei der AG, Geschäftsführer bei der GmbH, Komplementäre bei der Kommanditgesellschaft etc.), welche in aller Regel den Fortbestand der Unternehmung sicherzustellen haben. Dies, damit materielle oder immaterielle Vorteile für die einzelnen Gesellschafter (z.B. Aktionäre) erzielt werden können.

Eine privative Sanierung der Unternehmung ist aber nur erforderlich, falls eine Sanierungsbedürftigkeit zu Tage tritt; erst diese löst eine Handlungspflicht der Exekutivorgane aus. Sanierungsbedürftigkeit liegt ihrerseits vor, wenn

  • Zahlungsunfähigkeit droht,
  • ein Kapitalverlust gegeben ist oder
  • spätestens bei Vorliegen einer Überschuldung.

Die Ursachen für die Sanierungsbedürftigkeit sind mannigfaltig (z.B. Kündigung eines Hauptkunden, Liquiditätseinbussen, Einbruch des Umsatzes, Verlust der Profitabilität etc.).

Sofern Exekutivorgane «stehenden Auges» die Sanierungssituation verkennen und keinerlei Massnahmen ergreifen, laufen sie Gefahr, später von Aktionären und nach Konkurseröffnung von Gläubigern hierfür persönlich belangt zu werden. Umso wichtiger ist es also, dass die Exekutivorgane umsichtig und rasch handeln.

Im Zusammenhang mit der Coronakrise ist aber immerhin zu beachten, dass

  • gemäss der Art. 1 der COVID-19-Verordnung Insolvenzrecht, das Exekutivorgan auf Überschuldungsanzeige verzichten kann, wenn die Unternehmung am 31.12.2019 nicht überschuldet war und wenn Aussicht besteht, dass die Überschuldung bis am 31.12.2020 behoben werden kann und
  • gemäss der Art. 24 der COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung für die Berechnung der Deckung von Kapital und Reserven nach Art. 725 Abs. 1 OR und für die Berechnung einer Überschuldung nach Art. 725 Abs. 2 OR COVID-19-Kredite, welche gestützt auf Art. 3 der COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung verbürgt werden, bis zum 31.03.2022 nicht als Fremdkapital berücksichtigt werden.

Diese Regelungen schaffen aber nur ein «Moratorium», ohne jedoch die Exekutivorgane von ihrer Handlungspflicht im Zusammenhang mit einer Sanierung zu entheben.

Die Durchführung einer Sanierung ist sodann ein dynamischer in aller Regel über einen entsprechenden Zeitraum hinweg andauernder Prozess.

Ermittlung der Sanierungsfähigkeit und der Sanierungswürdigkeit

Sofern die Exekutivorgane zum Schluss kommen, dass die Unternehmung notleidend und damit sanierungsbedürftig ist, haben sie abzuklären, ob überhaupt die Sanierungsfähigkeit und die Sanierungswürdigkeit gegeben ist. Das Instrument hierfür bildet der Sanierungsplan (auch Sanierungskonzept), worin eine transparente, vollständige, objektive, ernsthafte und realistische Auseinandersetzung mit der Situation des Unternehmens stattzufinden hat.

Der Sanierungsplan hat sich ganzheitlich

  • zur Sanierungsfähigkeit,
  • zur Sanierungswürdigkeit und
  • zu Sanierungsmassnahmen

zu äussern. Als solche beinhaltet er rechtliche, finanzwirtschaftliche und betriebswirtschaftliche Aspekte. Allenfalls drängt es sich auf, externe Berater (z.B. Anwälte) beizuziehen.

Die Abklärung der Sanierungsfähigkeit verlangt, dass die Vergangenheit und im Besonderen der IST-Zustand des Unternehmens abgeklärt wird. Es soll Auskunft darüber gegeben werden, in welcher Situation sich die Unternehmung aktuell befindet, also insofern «wo man steht» und «wie man dorthin gelangt ist» (IST-Zustand). Dabei wird abgeklärt, wie sich der Sanierungsbedarf überhaupt darbietet, was namentlich die Klärung der Frage bedingt, ob die Unternehmung durch die Sanierung zu genügender Liquidität gelangt und in absehbarer Zeit (wieder) profitabel «Wirtschaften» kann.

Die Sanierungswürdigkeit beinhaltet die Darstellung des SOLL-Zustandes des Unternehmens. Dieser soll Auskunft darüber geben, «wo man hin will» und «wie man dorthin gelangt» (SOLL-Zustand). Die Sanierungswürdigkeit bezieht sich somit auf die Zukunftsaussichten der Unternehmung und damit auf die Frage der Nachhaltigkeit der Sanierung. Nicht sanierungswürdig ist eine nicht wettbewerbsfähige Unternehmung (z.B. keine markttauglichen Produkte oder sog. Poor Dogs [ausgelaufene Produkte]). Der Zeithorizont in Bezug auf die Sanierungswürdigkeit ist branchenabhängig auf mehrere Jahre ausgerichtet. Dabei ist es wesentlich, dass die Exekutivorgane die in jedem Fall nur zu schätzende Entwicklung objektiv, ernsthaft und realistisch darstellen. Ein zu hoffungsvolles Bild ist zu vermeiden. Die Exekutivorgane haben dabei verschiedene Entwicklungsvarianten und Szenarien darzustellen.

Nur wenn die Sanierungsfähigkeit und Sanierungswürdigkeit gegeben sind, soll der Weg der Sanierung beschritten werden. Gelangen die Exekutivorgane zum Schluss, dass diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, ist eine privative Liquidation oder bei Vorliegen einer Überschuldung die Überschuldungsanzeige (dringend) in Betracht zu ziehen.

Evaluierung von Sanierungsmassnahmen

Sind Sanierungsfähigkeit und Sanierungswürdigkeit gegeben, sind Sanierungsmassnahmen zu evaluieren. Hier kommen etliche Möglichkeiten in Betracht; neben organisatorischen Massnahmen (z.B. Reorganisationen) sind v.a. liquiditätssichernde (z.B. Einfordern von fälligen, ausstehenden Kundenforderungen oder Einholung von COVID-19-Krediten) und bilanzwirksame Massnahmen (z.B. Kapitalerhöhung) anzupeilen.

Sanierungsplan als zu beschliessender Fahrplan der Sanierung

Der Sanierungsplan bildet letztlich das Ergebnis der vorgenannten Abklärungen und somit den Fahrplan für die Sanierung. Er wird vom Exekutivorgan aufgestellt und beschlossen. Je nach Sanierungsmassnahme ist er anlässlich einer Sanierungsversammlung von den Gesellschaftern (z.B. Aktionäre) zu genehmigen.

Der Sanierungsplan ist somit ein unternehmensinternes Arbeitsinstrument, welches aber u.U. im Laufe des Sanierungsprozesses anzupassen ist.

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