19.07.2016

GAFI-Gesetz: Wer ist die wirtschaftlich berechtigte Person?

Vor dem Hintergrund der Geldwäschereiprävention sind per 1. Juli 2015 neue Bestimmungen im OR im Zuge der Umsetzung der Empfehlungen der Groupe d’action fi nancière (GAFI) in Kraft getreten (sog. GAFI-Gesetz). Die Autoren beantworten in diesem Artikel Sonderfragen im Zusammenhang mit dem GAFI-Gesetz und klären insbesondere, wer die wirtschaftlich berechtigte Person gemäss Art. 697j OR ist.

Von: Markus Vischer, Dario Galli   Drucken Teilen   Kommentieren  

Dr. Markus Vischer

ist Partner in der Anwaltskanzlei Walder Wyss AG, Zürich.

Dario Galli

Ist Substitut in der Anwaltskanzlei Walder Wyss AG, Bern/Zürich

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Gafi-Gesetz

Neue Meldepflichten für Aktionäre

Art. 697i und Art. 697j OR auferlegen den Erwerbern von Aktien in bestimmten Konstellationen Meldepflichten, die innert Monatsfrist seit Übertragung der Aktien zu Eigentum zu erfüllen sind. Einerseits müssen Erwerber von Inhaberaktien den Erwerb der Gesellschaft melden und ihre Identität offenlegen. Andererseits sind Aktionäre beim Erwerb von Inhaber- und Namenaktien ab Erreichung resp. Überschreitung von 25% des Kapitals oder der Stimmen verpflichtet, die Person zu melden, für die sie letztendlich handeln. Kommen die Aktionäre ihren Meldepflichten nicht innert Frist nach oder sind die Meldungen inkorrekt, ruhen die Mitgliedschafts- und Vermögensrechte einen Monat nach dem Erwerb. Je nach Auslegung von Art. 697m Abs. 2 und 3 OR verwirken die Vermögensrechte zudem zwei oder sechs Monate nach dem Erwerb der Aktien.

Sonderfragen

Die prima vista klaren aktienrechtlichen Bestimmungen des GAFI-Gesetzes entpuppen sich bei genauerer Betrachtung als unpräzise, unklar und missverständlich. Das GAFI-Gesetz birgt diverse Inkonsistenzen sowie Unklarheiten und wirft daher im Ergebnis viele komplexe Fragen auf, welche durch die Gerichte zu klären sein werden. Im Folgenden versuchen die Autoren, die in praxi kontrovers diskutierte Frage zu beantworten, wer als wirtschaftlich berechtigte Person zu melden ist.

Praxisbeispiel

Fragestellung

Die A AG erwirbt 25% des Aktienkapitals der X AG. Es liegt ein meldepflichtiger Erwerb vor. Die A AG wird je hälftig von der B AG und der C AG gehalten. D-H (5 Personen) halten je 20% an der B AG. Die Aktionäre der C AG sind I (60%), J (20%) und K (20%). In der Variante haben D-G einen Aktionärsbindungsvertrag abgeschlossen und das Aktionariat der C AG setzt sich aus I (45%), J (35%) und K (20%) zusammen. Wen muss die A AG als wirtschaftlich berechtigte Person melden?

Abbildung 1

Stellungnahme

Bevor die eingangs gestellte Frage beantwortet werden kann (Kapitel C.II.3.), ist der Sinn und Zweck des GAFI-Gesetzes in Erinnerung zu rufen (Kapitel C.II.1.). Ferner zeigen die Autoren zum besseren Verständnis der Meldepflicht gemäss Art. 697j OR das Zusammenspiel und die Konnexität zwischen eben dieser aktienrechtlichen Meldepflicht und der im Geldwäschereigesetz (GwG) verankerten identischen Pflicht der Finanzintermediäre auf (Kapitel C.II.2.).

Sinn und Zweck des GAFI-Gesetzes

Ein zentrales Ziel des GAFI-Gesetzes ist die Schaffung von Transparenz bei juristischen Personen. Mit anderen Worten soll klar werden, welche natürliche(n) Person(en) eine juristische Person letztendlich tatsächlich kontrolliert/kontrollieren. Man spricht in diesem Zusammenhang von der/den sog. Wirtschaftlich berechtigten Person(en) (ultimate beneficial owner[s]). Vorliegend interessiert somit aus Sicht des GAFI-Gesetzes, welche natürlichen Personen an der X AG, also am Target, wirtschaftlich berechtigt sind.

Pflicht der Finanzintermediäre zur Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person

Finanzintermediäre (z.B. Banken) sind seit dem 1 Januar 2016 verpflichtet, mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt die an ihren Vertragspartnern wirtschaftlich berechtigte Person festzustellen (Art. 4 GwG). In Art. 2a Abs. 3 GwG definiert der Gesetzgeber die wirtschaftlich berechtigte Person wie folgt:

Die wirtschaftlich berechtigte Personen einer operativ tätigen juristischen Person gelten die natürlichen Personen, welche die juristische Person letztendlich dadurch kontrollieren, dass sie direkt oder indirekt, allein oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten, mit mindestens 25 Prozent des Kapitals oder des Stimmenanteils an dieser beteiligt sind oder sie auf andere Weise kontrollieren. Können diese nicht festgestellt werden, so ist die Identität des obersten Mitglieds des leitenden Organs festzustellen.

Analyse/Normgehalt von Art. 697j OR

Vorbemerkung

Der Erwerber meldepflichtiger Anteile muss der Gesellschaft gemäss Art. 697j OR die am erworbenen Aktienpaket und daher ex lege auch die mittelbar am Target wirtschaftlich berechtigten Personen melden. Dies ergibt sich aus den identischen Bestimmungen von Art. 697j OR und Art. 4 i.V.m. Art. 2a Abs. 3 GwG sowie der ratiolegis des GAFI-Gesetzes. Die wirtschaftlich berechtigten Personen sind unseres Erachtens mittels eines dreistufigen Prüfschemas festzustellen.

Formeller Test (Prüfschritt Nr. 1)

Grundsatz

Gemäss dem Wortlaut von Art. 697j OR sind sämtliche wirtschaftlich berechtigten Personen zu melden. Eine qualifizierte Beteiligung wird – entgegen der Regelung im GwG – nicht vorausgesetzt. Dies verlangt einen formellen Test. Solange es sich bei den Aktionären um natürliche Personen handelt (direkte Beteiligungsstruktur), bleibt die Situation noch überschaubar. Diesfalls ist der Erwerber im Regelfall zugleich auch die wirtschaftlich berechtigte Person. Der Gesetzgeber hat jedoch die Konstellation übersehen, dass auch juristische Personen meldepflichtige Anteile erwerben können (indirekte Beteiligungsstruktur). Dies führt dazu, dass in Gruppenstrukturen resp. Kettenverhältnissen über mehrere Stufen unter Umständen sehr viele natürliche Personen gemeldet werden müssen, die häufig keine wirkliche Kontrolle besitzen.

Indirekte Beteiligungsstrukturen

Aufgrund der soeben geschilderten Problematik bei indirekten Beteiligungsstrukturen wird zum Teil einschränkend verlangt, dass die am Ende der Kontrollkette stehenden natürlichen Personen, auch über die verschiedenen Beteiligungsstufen betrachtet, tatsächlich eine kontrollierende Stellung in Bezug auf das Target innehaben müssen. Diese das Target tatsächlich beherrschenden Personen können mit drei verschiedenen Ansätzen herausgefiltert werden.

Ansatz Nr. 1: Beteiligung von mind. 25% (Art. 2a Abs. 3 GwG analog)

Ein erster Ansatz besteht darin, den in Art. 2a Abs. 3 GwG verwendeten Begriff der wirtschaftlich berechtigen Person im Aktienrecht analog heranzuziehen. Dies hat zur Folge, dass auf jeder Beteiligungsstufe bloss natürliche Personen gemeldet werden müssen, die eine zwischengeschaltete Gesellschaft dadurch kontrollieren, indem sie allein mit mind. 25% des Kapitals oder des Stimmanteils an dieser beteiligt sind (sog. de minimis- Regel). Diese de minimis-Regel ist auf jeder Beteiligungsstufe gesondert anzuwenden und zwar unabhängig davon, ob auf der vorherigen Stufe bereits wirtschaftlich berechtigte Personen gemeldet werden konnten. Es können demnach pro Beteiligungsstufe und über die gesamte Beteiligungsstruktur gesehen jeweils mehrere wirtschaftlich berechtigte Personen gemeldet werden. Sind an einer zwischengeschalteten Gesellschaft juristische Personen (hier B AG und C AG) beteiligt, so sind die an der juristischen Person wirtschaftlich berechtigten Personen nur festzustellen, wenn die juristische Person mit mind. 25% an der zwischengeschalteten Gesellschaft beteiligt ist.

Ansatz Nr. 2: Beteiligung von mind. 50% (Art. 20 VSB 16)

Im Kommentar zur VSB 16 wird die Ansicht vertreten, dass eine tatsächliche Kontrollmöglichkeit generell angenommen werden kann, wenn eine natürliche Person die zwischengeschaltete Gesellschaft mit einer Stimm- oder Kapitalbeteiligung von mehr als 50% beherrscht. Nach diesem Konzept kann es pro zwischengeschaltete Gesellschaft nur eine tatsächlich wirtschaftlich berechtigte Person geben. Sind an einer zwischengeschalteten Gesellschaft juristische Personen beteiligt, so sind – wie bei Ansatz Nr. 1 – die an der juristischen Person wirtschaftlich berechtigten Personen nur festzustellen, wenn die juristische Person mit mind. 50% an der zwischengeschalteten Gesellschaft beteiligt ist.

Ansatz Nr. 3: Multiplikationstest

Einen differenzierteren Ansatz vertreten Dieter Gericke und Daniel Kuhn, die mittels eines Multiplikationstests feststellen wollen, ob die am Ende der Kontrollkette stehenden Personen – über die verschiedenen Beteiligungsstufen betrachtet – noch eine beherrschende Stellung auf den Erwerber des Aktienpakets (hier A AG) innehaben. Dabei werden die verschiedenen Beteiligungen miteinander multipliziert. Dieser Mulitiplikationstest gelangt jedoch erst zur Anwendung, wenn – wie in casu – mind. Zwei Beteiligungsstufen (s. sogleich) existieren.

Stellungnahme

Zu differenzieren ist, ob einstufige oder zwei und mehrstufige Beteiligungsverhältnisse vorliegen. Wir verstehen unter «Beteiligungsstufe» jede zwischengeschaltete Gesellschaft (ausgehend vom Erwerber des Aktienpakets als erste Stufe), wobei wir die jeweils relevante letzte Beteiligungsstufe, d.h. jene Stufe an welcher natürliche Personen beteiligt sind und als wirtschaftlich Berechtigte gemeldet werden können, nicht mitzählen. Der Mulitiplikationstest ist ab zweistufigen Beteiligungsverhältnissen den beiden anderen Ansätzen vorzuziehen, da zumindest ansatzweise versucht wird, «materiell» zu untersuchen, ob eine Kontrolle besteht. Bei einstufigen Beteiligungsverhältnissen ist Ansatz Nr. 1 anzuwenden. Es ist nämlich fraglich, ob die in Ansatz Nr. 2 vertretene, extensive Auslegung von Art. 697j OR von einem Gericht geschützt resp. geteilt würde. Überdies entspricht Ansatz Nr. 1 der Regel von Art. 2a Abs. 3 GwG.

Auszug aus dem Beitrag «Wer ist die wirtschaftliche berechtigte Person gemäss Art 697 j OR?», Der Beitrag stammt aus dem Print-Newsletter «Treuhand kompakt» Möchten Sie die vollständige Ausgabe mit noch mehr Fachexperten-Beiträge kaufen? Hier geht es zur kompletten Ausgabe.

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