17.07.2014

Fusion: Der Abfindungsanspruch, insbesondere bei der erleichterten Fusion

Die Fusion ist die rechtliche Vereinigung von zwei oder mehreren Gesellschaften durch Vermögensübernahme ohne Liquidation, wobei in der Regel den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte am übernehmenden Rechtsträger eingeräumt werden.

Von: Urs Fasel  DruckenTeilen Kommentieren 

Dr. iur. Urs Fasel

Nach Abschluss des Studiums an der Universität Bern Tätigkeiten als Assistent am Lehrstuhl für Privat- und Bankenrecht sowie als Lehrbeauftragter an mehreren höheren Fachschulen. Ausserdem praktische Tätigkeiten in verschiedenen Advokaturbüros, bei Zivil- und Steuergerichten, bei einem Grundbuchamt, bei Notariaten sowie Autor für mehrere Fachzeitschriften im Privat- und Steuerrecht. Seit 1998 selbstständiger Partner bei Schwegler Fasel Partner, seit 1999 auch als selbstständiger Notar. Im Jahr 2000 erfolgte eine grössere Publikation zu den handels- und obligationenrechtlichen Materialien, im Jahre 2001 ferner Abschluss der Dissertation sowie Promotion mit einer Arbeit über den Gesetzesredaktor des Obligationenrechts, Walther Munzinger.

Zu diesem Artikel wurden noch keine Kommentare geschrieben. Wir freuen uns, wenn Sie den ersten Kommentar zu diesem Artikel verfassen.
 
Kommentar schreiben

Bitte Wert angeben!

Bitte Wert angeben!

Bitte Wert angeben! Bitte geben Sie eine gültige E-Mail-Adresse ein!

Bitte Wert angeben!

Bitte Wert angeben!

Bitte Wert angeben!

Bitte alle fett beschrifteten Pflichtfelder ausfüllen.
Zurücksetzen
 

Fusionsarten

Bei der Absorptionsfusion werden eine oder mehrere Gesellschaften aufgelöst, wobei deren Vermögen auf eine bestehende Gesellschaft übergehen.

Bei der Kombinationsfusion werden zwei oder mehrere Gesellschaften aufgelöst, wobei deren Vermögen auf eine neu zu gründende Gesellschaft übergehen. Dabei folgen Absorptions- und die Kombinationsfusion weit gehend denselben Grundsätzen.

Wahrung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte

Der Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft bildet ein Begriffselement der Fusion. Die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft werden mit der Fusion zu Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft. Der Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft erfährt jedoch eine wichtige Ausnahme: Nach Art. 8 FusG können den Gesellschaften der übertragenden Gesellschaft im Fusionsvertrag ein Wahlrecht zwischen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten und einer Abfindung eingeräumt werden. Eine Fusion darf sogar ausschliesslich gegen die Ausrichtung einer Abfindung erfolgen, sofern 90% der stimmberechtigten Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft diesem Vorgehen zustimmen.

Umtauschverhältnisse bei Fusionen

In der Praxis kann es erforderlich sein, dass das Umtauschverhältnis der Anteilsrechte durch eine ergänzende Bar- oder Realabgeltung ausgeglichen wird. Diese Möglichkeit war bereits unter dem alten Recht zulässig und wurde in Art. 7 Abs. 2 FusG ausdrücklich vorgesehen. Damit der Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft allerdings nicht ausgehöhlt werden kann, sollten Ausgleichszahlungen aber auf den zehnten Teil des wirklichen Wertes der gewährten Anteile beschränkt werden. Dies erfolgt in Anlehnung an das EU-Recht: Die dritte EG-Richtlinie auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts lässt Ausgleichszahlungen ebenfalls zu, beschränkt sie aber auf den zehnten Teil des Nennwertes der zugeteilten Aktien. Eine Beschränkung, die sich auf der Grundlage des Nennwertes berechnet, erschien jedoch nicht sachgerecht, weil für das Umtauschverhältnis ausschliesslich der wirkliche Wert der Anteilsrechte entscheidend war. Die Beschränkung von Ausgleichszahlungen wurde daher auf den wirklichen Wert der Anteile bezogen.

Generelle Abfindungsmöglichkeit

Das Fusionsgesetz geht vom Grundsatz aus, dass das Recht auf Kontinuität der Mitgliedschaft nicht gegen den Willen der Gesellschafter aufgehoben werden kann. Die Fusion darf damit in keinem Fall dazu dienen, eine Gesellschafterin auszuschliessen. Im Rahmen der Abfindung wird aber vorgesehen, dass die an der Fusion beteiligten Gesellschaften den Gesellschaftern des übertragenden Rechtsträgers ein Wahlrecht zwischen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten und einer Abfindung einräumen können. In Ausübung eines entsprechenden Gestaltungsrechts, welches mit dem Zugang der Erklärung der Gesellschafter bei der Gesellschaft wirksam wird, können sie Gesellschafter des übernehmenden Rechtsträgers werden oder im Zeitpunkt der Fusion gegen Abfindung aus der übertragenden Gesellschaft ausscheiden.

Kennzeichnung von Problemlagen

Die generelle Ausrichtung einer Abfindung an die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft stellt eine gesetzlich vorgesehene Kapitalrückzahlung dar. Es kann dabei nicht ausgeschlossen werden, dass durch ein entsprechendes Vorgehen das Substrat der Gesellschaft zum Nachteil der Gläubiger ausgehöhlt wird. Bei der Ausrichtung einer Abfindung müssen aber die allgemeinen Voraussetzungen des Gesellschaftsrechts zur Rückleistung der Einlagen erfüllt werden. So muss die übernehmende Gesellschaft insbesondere über frei verfügbares Eigenkapital im Umfang der Abfindungen verfügen.

Doppeltes Bedürfnis

Zu Recht hat Robert Meier schon vor Jahren darauf hingewiesen, dass ein doppeltes Bedürfnis nach Barabgeltung bestehen kann, auf zwei Seiten: Einmal bei den fusionierenden Gesellschaften, welche aus den erwähnten Gründen von einem Aktienumtausch durch die absorbierende generell oder in Einzelfällen absehen möchten. Dann aber auch bei den überstimmten Aktionären der absorbierten Gesellschaft, welche anlässlich der Fusion ein "Austrittsrecht" geltend machen möchten. Wie schwierig aber in der Praxis eine Abkehr vom Barabgeltungsverbot war, zeigt die ursprüngliche Stellungnahme des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich, welches nicht zulassen wollte, dass die Abgrenzung zwischen einer Fusion und einer Geschäftsübernahme nach Art. 181 OR, welche im Aussenverhältnis in bedeutendem Masse Rechtswirkungen unterschiedlicher Art aufweist, lediglich vom inneren Willen der Parteien abhängig gemacht werden konnte, ohne dass im Aussenverhältnis die getroffene Wahl anhand objektiver Merkmale erkennbar war. Nach Auffassung der Handelsregisterbehörden stellte die Vereinbarung über die Kontinuität der Mitgliedschaft ein nach aussen erkennbares Abgrenzungskriterium dar: Finden nach dem Fusionsvertrag oder den Gesellschaftsbeschlüssen die bisherigen Mitgliedschaften bei der übernehmenden Gesellschaft ihre Fortsetzung, lag eine Fusion vor, ansonsten eine Geschäftsübernahme (nach altem Recht). Eine Abkehr vom Prinzip der mitgliedschaftlichen Kontinuität war daher undenkbar. Diese Situation hat das Fusionsrecht damit gehörig geändert und einen Abfindungsanspruch nach Art. 8 FusG eingeführt.

Insbesondere zur erleichterten Fusion von Kapitalgesellschaften

In bestimmten Fällen von Fusionen erweist sich die Anwendung der Vorschriften über den Schutz der Gesellschafter als überflüssig, weil kein entsprechendes Risiko für deren Rechte besteht. Dies ist vor allem dann der Fall, in dem eine Gesellschaft eine Tochtergesellschaft übernimmt, deren Anteile sie bereits zu 100% hält, oder in dem zwei "Schwestergesellschaften" miteinander fusionieren. Es ist in diesen Fällen möglich, ein vereinfachtes Fusionsverfahren vorzusehen. Dabei sind die Erleichterungen, die im Gesetz vorgesehen werden, beträchtlich: Sie erlauben insbesondere, auf die Erstellung eines Fusionsberichts, auf die Prüfung der Fusion, auf das Einsichtsrecht sowie auf die Beschlussfassung durch die Generalversammlung zu verzichten. Eine erleichterte Fusion ist dabei zulässig, wenn

  • die übernehmende Kapitalgesellschaft alle Anteile der übertragenden Kapitalgesellschaft besitzt, die ein Stimmrecht gewähren (Absorption einer Tochtergesellschaft durch die Muttergesellschaft);
  • ein Rechtsträger, eine natürliche Person oder eine gesetzlich oder vertraglich verbundene Personengruppe alle Anteile der an der Fusion beteiligten Kapitalgesellschaft hält, die ein Stimmrecht gewähren (Fusion zwischen Schwestergesellschaften).

Mutter-Tochter-Fusion mit Minderheitsaktionären

Die im Fusionsgesetz (Art. 23 Abs. 2 FusG) vorgesehenen Erleichterungen setzen voraus, dass folgende Anforderungen erfüllt sind:

  • Die übernehmende Kapitalgesellschaft mindestens 90% der Stimmrechtsanteile der übertragenden Kapitalgesellschaft besitzt.
  • Den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaften nach Art. 8 Abs. 1 FusG die Wahl geboten wird, sich für Anteile der übernehmenden Gesellschaft oder eine Abfindung, die dem wirklichen Wert der Anteile entspricht, zu entscheiden. Minderheitsaktionären muss somit zwingend eine Ausstiegsoption angeboten werden, was unter anderem zur Folge hat, dass eine Squeeze-out-Fusion nie auf dem erleichterten Weg erfolgen kann.
  • Den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft erwächst aus der Fusion weder eine Nachschusspflicht, eine andere persönliche Leistungspflicht noch eine persönliche Haftung.

Rechtsträgerschaft für 90%

Die übernehmende Gesellschaft muss selber Eigentümerin von wenigstens 90% der Stimmrechtsanteile der übertragenden Gesellschaft sein: Es würde nicht ausreichen, wenn eine dritte Gesellschaft oder eine Drittperson sämtliche Anteile der übernehmenden oder wenigstens 90% der Anteile der übertragenden Gesellschaft besitzt, weil das Gesetz keine entsprechende Regel kennt. Bei einer solchen indirekten Beherrschung steht den Beteiligten allerdings die Squeeze-out-Fusion nach Art. 8 Abs. 2 i.V.m. Art. 18 Abs. 5 FusG zur Verfügung.

Insbesondere zur Zusatzvoraussetzung Wahlrecht

Bei der erleichterten Fusion besteht die erste Zusatzvoraussetzung damit darin, dass den Minderheitsanteilsinhabern an der übertragenden Gesellschaft zwingend ein Wahlrecht zwischen Anteilsrechten an der übernehmenden Gesellschaft und einer Abfindung nach Art. 8 FusG angeboten werden muss, welche dem wirklichen Wert der Minderheitsanteile entspricht. Für die Höhe der Abfindung ist dabei der wirkliche Wert massgebend. Für die Konkretisierung dieses Begriffes schlägt Wolf vor, in Bezug auf die Konkretisierung des Begriffes auf die frühere Praxis zu Art. 685b Abs. 4 aOR abzustellen. Dies scheint nach Wolf fragwürdig zu sein, da die Höhe der Abfindung nicht vom Fusionsverfahren abhängig sein sollte. Zwar durfte die Überprüfung der Angemessenheit einer Zwangsabfindung einfacher und mit weniger Risiken behaftet sein als die Überprüfung, ob die angebotene Abfindung dem wirklichen Wert der Anteile entspricht und die als Alternative angebotenen Anteile an der übertragenden Gesellschaft die Anteilsrechte der Minderheit angemessen waren. Indessen möchte Wolf den Ausschluss als bewussten Entscheid des Gesetzgebers akzeptieren, was letztlich bis heute strittig ist.

Von der Art der Abfindung

Die Art der Abfindung wird im Fusionsgesetz ebenfalls nicht festgelegt, wobei in Frage kommen nebst Bar- und Buchgeld auch bargeldnahe, leicht verwertbare Sachwerte. Als Leitlinie schlagen diese Autoren für die Art der Abfindung die im Zusammenhang mit der Sachdividende bei Aktiengesellschaften entwickelten Grundsätze vor: Nicht als Abfindung gilt die Zuteilung eines Rechts, das dem Empfänger die Stellung eines Gesellschafters oder Mitglieds bei der übernehmenden Gesellschaft vermittelt. Dabei sollen die juristischen Kriterien für die Abgrenzung massgebend sein und nicht die wirtschaftlichen. Nach Auffassung von Von Der Crone et al. gelten Anteilsrechte an einer (kotierten) Muttergesellschaft dann als Abfindung, wenn ihre Tochtergesellschaft ein Drittunternehmen mittels Fusion übernimmt und deren Gesellschafter keine Anteilsrechte der Tochter, sondern eben der Mutter erhalten sollen.

Verhältnis zum Börsenrecht

Das Fusionsgesetz schaffte mit Art. 8 Abs. 2 die als "revolutionär zu bezeichnende Möglichkeit", über eine Fusion unerwünschte Minderheitsaktionäre abzufinden und auszuschliessen. Das Ausschlussrecht nach Fusionsgesetz ist dabei vergleichbar mit demjenigen nach Börsenrecht (BEHG), welches den Ausschluss nur nach einer erfolgreichen öffentlichen Übernahme-Offerte und für höchstens 2% der Aktionäre zulässt (Art. 22 BEHG). Das Ausschlussrecht nach Fusionsgesetz ist hingegen in der Praxis von grösserer Bedeutung: Wer eine Gesellschaft erwerben will, muss sein Angebot nur noch so attraktiv gestalten, dass er mit seinem Angebot wenigstens 90% aller Anteile kaufen kann. Anschliessend können die verkaufsunwilligen Aktionäre über eine Barabfindung ausgeschlossen werden, was auch für börsenkotierte Gesellschaften gilt. Ihnen steht nun sowohl der Squeeze-out nach Art. 22 BEHG wie auch die Barabfindungsfusion zur Verfügung. Das BEHG setzt dabei strengere Voraussetzungen (Halten von mindestens 98% aller Anteile nach einem vorangegangenen öffentlichen Übernahmeangebot), erlaubt aber unter Umständen auch einen tieferen Preis (entsprechend dem im vorangegangenen Übernahmeangebot gebotenen Preis, welcher die Berücksichtigung eines Minderheitenabschlags zulässt) und sieht ein weniger kompliziertes Verfahren vor. Es ist dabei zu rechnen, dass Minderheitsaktionäre mittels einer Fusion mit einer andern Konzerngesellschaft in vielen Fällen relativ bald gestützt auf Art. 23 Abs. 2 FusG ausgeschlossen werden.

Mögliche gerichtliche Überprüfung von Umtauschverhältnis und Barabfindung

Nach übereinstimmender Lehre können sowohl das Umtauschverhältnis als auch die Barabfindung nach Art. 105 FusG überprüft werden. Im Rahmen der Überprüfung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte bestimmt dabei das Gesetz, dass, wenn bei einer Fusion, einer Spaltung oder einer Umwandlung die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte nicht angemessen gewahrt sind oder die Abfindung nicht angemessen ist, jede Gesellschafterin innerhalb von zwei Monaten nach der Veröffentlichung des Fusions-, des Spaltungs- oder des Umwandlungsbeschlusses verlangen kann, dass das Gericht eine angemessene Ausgleichszahlung festsetzt. Damit steht das Gesetz im Sinne einer gesetzesspezifischen Minderheitsschutzbestimmung. Aus dem Wortlaut des Gesetzes ("Ausgleichszahlung") könnte gefolgert werden, dass eine Ausgleichsleistung im Sinne von Art. 105 FusG immer in Bargeld geleistet werden müsste. Nach dem Konzept des Gesetzes wird jedoch mit der Ausgleichsklage vielmehr eine Ausgleichsleistung geltend gemacht, die entweder in bar oder in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten erfüllt werden kann. Damit liegt es im Ermessen des Gerichts, ob eine Ausgleichsleistung in bar, in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte oder in einer Kombination von Bargeld und Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten geleistet werden muss. Kann aus irgendwelchen Gründen der beklagte Rechtsträger die gerichtlich festgelegte Ausgleichsleistung in bar nicht erbringen, sei es, weil er nicht über frei verwendbares Eigenkapital in der erforderlichen Höhe verfügt, oder die Kapitalherabsetzung nicht gelingt, hat das Gericht in einem Nachfolgeverfahren den Fusions-, Spaltungs- oder Umwandlungsbeschluss aufzuheben und die erforderlichen Massnahmen anzuordnen.

Praxis-Beispiel
Das Rechtsbegehren könnte lauten: "Die Beklagten seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, dem Kläger für jeden einzelnen von ihm gehaltenen Anteil an der (ehemaligen) Gesellschaft X. CHF …, total für Y. Anteile CHF … zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen unter solidarischer Haftung zu Lasten der Beklagten".

Insbesondere zur Barabfindungsfusion und Zwangsabfindung in Geld

Das Fusionsgesetz hat die Abfindungsfusion ermöglicht: Anstelle von Aktien an der übernehmenden Gesellschaft erhalten alle Aktionäre der übertragenden Gesellschaft eine "Abfindung", d.h. nicht Beteiligungsrechte, sondern einen dem Ergebnis der Fusionsbewertung entsprechenden Barbetrag oder sonstigen Vermögenswert (bargeldähnliche Werte, Forderungsrechte oder aber Beteiligungsrechte an einer Drittgesellschaft). Die "90% aller Gesellschafter" bedeuten eine völlig neue Art von qualifizierter Mehrheit, da der Gesetzeswortlaut auf die Anzahl Aktionäre (Kopfstimmrecht), nicht auf die Stimmrechte gemäss Aktienbesitz abstellt, sodass eine rechtsformtypische Auslegung diese Masszahl für die Aktiengesellschaft als "90% aller Aktienstimmen", und zwar bei Publikumsgesellschaften 90% aller vertretenen Aktienstimmen› auslegen sollte. Böckli führt zu Recht aus, dass bei näherem Zusehen offensichtlich ist, dass es sich bei der Barabfindungsfusion um einen missbrauchsanfälligen Extremfall handelt, weil nicht eine Fortsetzung der Kapitalanlage der Aktionäre in einem neuen, grösseren Ganzen vorliegt, sondern eine Zwangsabtretung gegen Entschädigung, eine Art "zivilrechtliche Enteignung". Es handelt sich um eine Zwangsveräusserung, was sich im Steuerrecht dadurch äussert, dass eine derartige "Fusion gegen Abfindung in bar" als Liquidation behandelt wird und entsprechend, wo das relevant wird, bei den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft die Abfindung, die den steuerlich massgebenden Basisbetrag übersteigt, als steuerbaren Vermögensertrag behandelt.

Bedrohungslage und Ausrechnungen

Während in einer Fusion mit Fortsetzung der Beteiligung der Gesellschafter beider beteiligten Gesellschaften die Fusionsbewertung "nur" das Austauschverhältnis bestimmt und auf beiden Seiten gleichermassen begangene Bewertungsfehler sich ausgleichen können, und schliesslich die Investition im unternehmerischen Bereich mit Chancen und Risiken weitergeht, wird der Mehrheitsaktionär in der Barabfindungsfusion endgültig verabschiedet. Die Abfindung ist dabei eine privatrechtlich ermittelte Enteignungsentschädigung mit oft verheerenden Steuerfolgen: Die Bewertung hat nach Böckli eine erhöhte und funktional abweichende Bedeutung. Da die Discounted-Free-Cashflow-Methode (DCF) erfahrungsgemäss nicht selten zu erheblichen Überbewertungen führt und in diesem Sonderfall als Element eines pragmatischen Minderheitenschutzes befürwortet wird, wobei der Liquidationswert den unteren Sockel bildet. Immerhin sind diesbezüglich die Verfahrenserleichterungen für Mutter-Tochter-Fusionen oder Schwesterfusionen nach Art. 23/24 FusG nicht anwendbar.

Produkt-Empfehlungen

  • Rechtssicher

    Rechtssicher

    Sicherheit bei Rechtsfragen im Geschäftsalltag

    CHF 78.00

  • Treuhand-Paket

    Treuhand-Paket

    Die Branchen-Lösung für Schweizer Treuhänder - neu inkl. WEKA-Mustervertragssammlung

    Mehr Infos

  • WEKA Musterverträge

    WEKA Musterverträge

    Die in der Praxis am häufigsten eingesetzten Musterverträge.

    Mehr Infos

Seminar-Empfehlungen

  • Praxis-Seminar, 1 Tag, ZWB, Zürich

    Verhandeln – hart aber fair

    Gut vorbereitet bessere Resultate erreichen

    Nächster Termin: 05. März 2019

    mehr Infos

  • Praxis-Seminar, 1 Tag, ZWB, Zürich

    Einstieg ins Projektmanagement

    Grundlagen, Methoden und Werkzeuge für erfolgreiche Projekte

    Nächster Termin: 19. März 2019

    mehr Infos

Um unsere Website laufend zu verbessern, verwenden wir Cookies. Durch die Nutzung dieser Website stimmen Sie der Verwendung von Cookies zu. Mehr Infos