04.07.2014

Wettbewerbsabreden: Die zulässigen und unzulässigen Abreden nach KG

Das Kartellgesetz (KG) beinhaltet u.a. die vermutete Beseitigung des Wettbewerbes im Falle von Abreden zwischen Unternehmen auf verschiedenen Marktstufen betreffend Mindest- und Festpreise und Gebietszuteilungen, sowie die Regelung der Parallelimporte. Ziel ist immer eine Beseitigung der unrechtmässigen Preisbindung. Finden Sie hier eine Zusammenfassung der Vereinbarungen zwischen Unternehmen mitsamt Auflistung der Wettbewerbsabreden.

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Wettbewerbsabreden

Die letzte KG-Revision von 2004

Gegen die Abschottung des schweizerischen Marktes richten sich folgende Bestimmungen:

  • Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in die betreffenden Gebiete durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden (Art. 5 Abs. 4 KG). Damit will man zusätzlich die Preisbindung der zweiten Hand bekämpfen.
  • Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, unterliegen der Beurteilung nach dem Kartellgesetz (Art. 3 KG). So geht das Kartellgesetz dem Recht des geistigen Eigentums vor, wenn die Parteien in einem Vertrag Einfuhrbeschränkungen vereinbaren. Damit wird die vom Bundesgericht im Kodak-Urteil festgelegte Praxis, nach der die missbräuchliche Verhinderung von Parallelimporten patentgeschützter Produkte unter das KG fällt, ins Gesetz übernommen. Normalerweise unterstehen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben, nicht dem Kartellgesetz.

Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen beim Wettbewerb behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 KG), z.B. durch die Diskriminierung von einzelnen Handelspartnern, Erzwingen unangemessener Geschäftsbedingungen oder Preisen, Einschränken der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung sowie die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen. Einige Vereinbarungen werden als gerechtfertigt betrachtet und sind nicht verboten, z.B. Zusammenarbeit bei der Forschung und Entwicklung sowie Vereinbarungen, die notwendig sind, um Kosten zu senken und Produkte zu verbessern. In Verordnungen oder allgemeinen Bekanntmachungen können die Voraussetzungen einer Rechtfertigung bestimmter Wettbewerbsabreden umschrieben werden (Art. 6 KG). Neu wird im Art. 6 erwähnt, dass dies auch für Wettbewerbsabreden mit dem Zweck, die Wettbewerbsfähigkeit von KMU zu verbessern, gilt, sofern diese nur eine beschränkte Marktwirkung aufweisen.

Unternehmenszusammenschlüsse

Unternehmenszusammenschlüsse sind vor allem dann untersagt, wenn sie eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, begründen oder verstärken. Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission zu melden (Art. 9 KG):

  • wenn im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens 2 Milliarden Franken oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens 500 Millionen Franken erzielten
  • und/oder wenn der Umsatz von mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens 100 Millionen Franken betrug.

Bei Versicherungsgesellschaften treten an die Stelle des Umsatzes die jährlichen Bruttoprämieneinnahmen, bei Banken und übrigen Finanzintermediären die Bruttoerträge, sofern sie den Rechnungslegungsvorschriften gemäss dem Bankengesetz unterstellt sind. Die Meldepflicht besteht in jedem Fall, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren nach KG rechtskräftig festgestellt wurde, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat und der Zusammenschluss diesen Markt oder einen damit zusammenhängenden beeinflusst. Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen nach Art. 10 KG der Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken. Die Wettbewerbskommission kann den Zusammenschluss untersagen oder Bedingungen und Auflagen stellen. Dies ist möglich, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt und in einem anderen Markt keine entsprechende Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse bewirkt. Bei der Beurteilung berücksichtigt die Wettbewerbskommission auch die Marktentwicklung sowie die Stellung der Unternehmen im internationalen Wettbewerb.

Unerlaubte Vereinbarungen

Nach Art. 5 KG gelten folgende Tatbestände als unzulässige Wettbewerbsabreden: Vereinbarungen, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen sowie Wettbewerbsabreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Tatbeständen vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:

  • Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen
  • Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen
  • Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern
  • Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise
  • Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe.

Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich nach Art. 7 KG unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Als solche Verhaltensweisen gelten namentlich folgende Tatbestände:

  • Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z.B. die Liefer- oder Bezugssperre)
  • Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen
  • Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen
  • Gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen
  • Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung An den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen.

Erlaubte Wettbewerbsabreden und Firmenzusammenschlüsse

Wettbewerbsabreden können nach Art. 5 KG als gerechtfertigt gelten, wenn sie notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen. Dazu dürfen sie und den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Bei der Revision von 2004 wurde neu hinzugefügt, dass Wettbewerbsabreden mit dem Zweck, die Wettbewerbsfähigkeit kleiner und mittlerer Unternehmen zu verbessern, erlaubt sind, sofern sie nur eine beschränkte Marktwirkung aufweisen. Die WEKO publizierte eine Bekanntmachung betreffend Abreden von kleinen und mittleren Unternehmen (KMU-Bekanntmachung). Diese gilt für Wettbewerbsabreden, welche bezwecken, die Wettbewerbsfähigkeit der kleinen und mittleren Unternehmen zu verbessern, sofern sie nur eine beschränkte Marktwirkung aufweisen. Um die Grösse eines Unternehmens zu beurteilen, sind der Jahresumsatz sowie die Zahl der Mitarbeitenden massgebend. Letzteres entspricht der Zahl der Personen, die in dem betroffenen kleinen oder mittleren Unternehmen oder auf Rechnung dieses Unternehmens während des letzten Rechnungsjahres eine Vollbeschäftigung hatten. Die Arbeit von Personen, die nicht das ganze Jahr gearbeitet haben oder die eine Teilzeitstelle hatten, wird anteilsmässig berücksichtigt. Als kleine Unternehmen gelten Unternehmen, welche höchstens 9 Personen (Mitarbeitende) beschäftigen sowie einen Jahresumsatz in der Schweiz von höchstens CHF 2 Mio. erzielen. In der Regel weisen Abreden zwischen kleinen Unternehmen beschränkte Marktwirkung auf und sind daher aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie weder eine Preis-, Gebiets- oder Mengenabsprache noch eine Preisbindung zweiter Hand enthalten und nicht marktumfassend sind, d.h. nicht die Mehrheit der Konkurrenten an der Wettbewerbsabreden beteiligt ist. Als mittlere Unternehmen gelten Unternehmen, die 10 bis 50 Personen (Mitarbeitende) beschäftigen sowie einen Jahresumsatz in der Schweiz von CHF 2 Mio. bis CHF 10 Mio. erzielen. Auch diese Unternehmen können Vereinbarungen treffen, wenn sie folgende Voraussetzungen erfüllen: Die Abrede muss der Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit infolge Rationalisierung wirtschaftlicher Vorgänge dienen. Darunter versteht man insbesondere leistungssteigernde und innovationsfördernde Massnahmen, durch welche Grössen- oder Verbundvorteile erzielt werden. Dies wird dann angenommen, wenn sich die Vereinbarung auf folgende Bereiche bezieht:

  • Produktion (z.B. Ausweitung oder Verbreiterung der Produktion, Erhöhung der Qualität);
  • Forschung und Entwicklung (z.B. gemeinsame Forschungs- und Entwicklungsprojekte);
  • Finanzierung, Verwaltung und Rechnungswesen (z.B. zentrale Auftragsverwaltung);
  • Werbung und Marketing (z.B. gemeinsame Werbemittel, gemeinsame Zeitschriftenbeilage);
  • Einkauf, Vertrieb und Logistik (z.B. Einkaufs-, Transport- und Lagerhaltungsgemeinschaften).

Die Abrede darf nur beschränkte Marktwirkung haben. Damit dürfen auf keinem relevanten Marktverhältnisse geschaffen oder verstärkt werden, die den Wettbewerb in volkswirtschaftlich schädlicher Weise beeinträchtigen. Ein massgebendes Kriterium dafür sind die Marktanteile der beteiligten mittleren Unternehmen im relevanten Markt. In der Regel ist davon auszugehen, dass horizontale Abreden bei einem kumulierten Marktanteil von weniger als 10% und vertikale Abreden bei einem Marktanteil von weniger als 15% auf jeder Marktstufe nur beschränkte Marktwirkung entfalten. Als Voraussetzung gilt, dass zwei Wettbewerber einzeln oder gemeinsam verhindern, dass die Abrede zu Preiserhöhungen, Qualitätsverschlechterungen oder Innovationsverzögerungen führt. Ein Indiz für eine beschränkte Marktwirkung stellt die räumliche (z.B. regionale, lokale) und/oder zeitliche Beschränkung (maximal zwei Jahre) der Abrede dar. Die Abrede darf keine horizontalen Preis-, Gebiets- und Mengenabsprachen und keine vertikale Wettbewerbsabreden über die Festsetzung von Mindest- und Festpreisen enthalten. Auch Vertriebsverträge mit Zuweisung von Gebieten sind nicht erlaubt, wenn sie Verkäufe durch gebietsfremde Vertriebspartner ausschliessen. Die WEKO nimmt an, dass solche Wettbewerbsabreden grundsätzlich keine Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit zur Folge haben. Hingegen können sie als Nebenabreden im direktem, engem Zusammenhang mit einer Kooperation ausnahmsweise der Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit dienen. Bestehen Unklarheiten hinsichtlich der kartellrechtlichen Beurteilung einer Vereinbarung zwischen kleinen oder mittleren Unternehmen im Sinne dieser Bekanntmachung, kann man diese bei der schweizerischen Wettbewerbsbehörde melden. Für die Gebührenpflicht gilt die Gebührenverordnung.

Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsabreden oder unzulässigem Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens

Ein Unternehmen, das an unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligt ist oder sich als marktbeherrschendes Unternehmen unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der vermutete Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Diese Bestimmung wurde neu eingefügt und bedeutet, dass die Unternehmen schon beim ersten Verstoss bestraft werden. Neu ist auch die so genannte Bonusregelung. Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. Die Belastung entfällt, wenn das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese etwas bewirkt. Diese Regelung war umstritten, da man eine Förderung des Denunziantentums befürchtete, und die Kronzeugenregelung überhaupt als unschweizerisch gilt. Andererseits kann man es auch als tätige Reue nach StGB einstufen, wenn ein Unternehmen sich selber anzeigt.

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