29.07.2015

Billag: Praxisänderung bei Billag-Gebühren

Am 13. April 2015 hat das Bundesgericht entschieden, dass die Erhebungsstelle für Radio und Fernsehempfangsgebühren (Billag AG) ihre Gebühren an die Empfänger zu Unrecht mit Mehrwertsteuer von 2.5% in Rechnung gestellt hat. Der Gebühr der Billag stehe keine Leistungserbringung im Sinne des Mehrwertsteuergesetzes gegenüber.

Von: Dr. iur. Alain Villard   Drucken Teilen   Kommentieren  

Dr. iur. Alain Villard, EMBA Taxation

Dr. iur. Alain Villard ist als Konzernsteuerberater tätig. Seine Tätigkeitsbereiche umfassen das Mehrwertsteuerrecht, das Unternehmenssteuerrecht, das Steuerverfahrensrecht und das internationale Steuerrecht sowie auch das Verrechnungssteuer-, das Stempelabgabe-, das Grundstückgewinnsteuer- und das Einkommenssteuerrecht. Berufsbegleitend absolvierte er einen EMBA im Steuerrecht. Seit 2014 ist er Prüfungssteller bei den Diplomarbeiten der Steuerexpertenprüfungen.

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Billag

Es stellt sich die Frage, welche Auswirkungen die Praxisänderung des Bundesgerichts für die Billag und die Gebührenzahler mit sich bringt. Insbesondere ist die Rückerstattung der MWST-Beträge an die Gebührenzahler zu beleuchten, die pro Haushalt rund CHF 11 ausmacht. Bei rund 3 Mio. zahlungspflichtigen Haushalten und Unternehmen bedeutet dieses Bundesgerichtsurteil für die Billag in Zukunft jährliche Mindereinnahmen von CHF 33 Mio.

Anwendbares Recht

Für die vorliegende Fragestellung sind das Mehrwertsteuergesetz (MWStG; SR 641.20) und die Mehrwertsteuerverordnung MWStV; SR 640.201) ausschlaggebend, sowie die entsprechende Rechtsprechung. Ferner sind das Bundesgesetz über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40) sowie das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 171.21) zu konsultieren.

Entscheid BGer 2C_882/2014 vom 13. April 2015

BGer 2C_882/2014 vom 13. April 2015

Das Bundesgericht hatte einen Sachverhalt zu beurteilen, in welchem sich ein Gebührenzahler auf den Standpunkt stellte, die Leistungen der Billag unterstünden nicht der Mehrwertsteuer, weil die Billag eine hoheitliche Tätigkeit gemäss Art. 18 Abs. 2 lit. l MWSTG erbringe, und überwies dementsprechend die Billag-Gebühren jeweils ohne MWST. Die Billag wiederum stützte sich auf Art. 14 Ziff. 1 MWSTV, der bestimmt, dass "Dienstleistungen im Bereich von Radio und Fernsehen, Telekommunikationsdienstleistungen sowie elektronische Dienstleistungen" als unternehmerisch gelten.

Hoheitliche Tätigkeit

Die Billag ist eine Tochtergesellschaft der Swisscom, die von Gesetzes wegen dazu ermächtigt ist, als Erhebungsstelle für Radio- und Fernsehgebühren im Namen und auf Rechnung der Schweizerischen Eidgenossenschaft die Gebühren einzuziehen (Art. 69 RTVG). Art. 69 Abs. 1  besagt auch, dass es sich bei dieser Erhebungsstelle um eine Behörde im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG handelt. Es stellt sich somit die Frage, wie die von der Billag erbrachten Leistungen mehrwertsteuerlich zu qualifizieren sind.

Das Gesetz enthält in Art. 3 lit. g MWSTG eine Legaldefinition des Begriffs der hoheitlichen Tätigkeit. Danach gilt die "Tätigkeit eines Gemeinwesens, die nicht unternehmerischer Natur ist, namentlich nicht marktfähig ist und nicht im Wettbewerb mit Tätigkeiten privater Anbieter steht, selbst wenn dafür Gebühren, Beiträge oder sonstige Abgaben erhoben werden", als hoheitlich. Gebühren, Beiträge und Abgaben implizieren laut dem Gesetz eine Tätigkeit des Staates und sind damit dem Anwendungsbereich des MWSTG entzogen (vgl. sinngemäss auch Botschaft MWSTG, 6942). Zentrales Abgrenzungskriterium zur hoheitlichen Tätigkeit ist die unternehmerische Tätigkeit, die eben marktfähig ist und im Wettbewerb mit anderen Anbietern steht. Die Legaldefinition lehnt sich eng an die bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. BGE 125 II 480, E. 8b; BGer v. 3.8.2000, E. 4b, ASA 70, 769), wurde aber vom Gesetzgeber bewusst negativ definiert, weil sich eine positive Umschreibung aufgrund der "Vielfalt und des sich laufend verändernden Staatsverständnisses als äusserst schwierig gestaltet" (vgl. OFK-MWSTG, Geiger, Art. 3 N 39). Das Bundesgericht stellt in Erwägung 2 des Entscheids BGer 2C_882/2014 fest, dass die Dienstleistungen der Billag gestützt auf Art. 14 Ziff. 1 MWSTV grundsätzlich unternehmerischer Natur sind. Dabei wird meines Erachtens das Erfordernis der Marktfähigkeit ausgeblendet. Denn die Billag geniesst im Rahmen ihrer Tätigkeit zumindest eine monopolähnliche Stellung, die ihr von Gesetzes wegen eingeräumt wird. Die Monopolstellung schliesst ihrerseits indes die Marktfähigkeit aus, weil andere Anbieter (vgl. Art. 3 lit. g MWSTG) vom Wettbewerb ausgeschlossen sind (vgl. auch OFK-MWSTG, Geiger, Art. 3 N 40 sowie Botschaft MWSTG, 6943). Dies gilt aber nur mit Bezug auf die Erhebung der Gebühren. Das Bundesgericht stellt in seinem Entscheid klar, "dass das Recht auf Empfang von Radio- und Fernsehsendungen von Verfassungs- und Gesetzes wegen ohnehin jedermann frei steht," (vgl. Art. 16 Abs. 3 BV; Art. 10 EMRK, Art. 66 RTVG) weshalb kein Monopol vorliegen kann (vgl. E. 6.3.6 ff.). Das Bundesgericht hält in seinem Entscheid fest, dass die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe durch den Staat gegen Gebühr als ein mehrwertsteuerliches Leistungsaustauschverhältnis qualifizieren kann, solange diese Tätigkeit nicht hoheitlich sei (E. 3.4.), und die Versorgung der Öffentlichkeit mit Radio-und Fernsehprogrammen (‘Service Public‘) keine hoheitliche Aufgabe sei, da sie auch von Privaten erbracht werde könne (E. 6.1.).

Leistungsaustausch

Gemäss Lehre setzt ein mehrwertsteuerliches Leistungsverhältnis die Einräumung (1) an einen (genügend bestimmten) Empfänger, eines verbrauchsfähigen Werts (2), in Erwartung eines Entgelts (3) und mit Leistungswillen (4) voraus (vgl. Bossart/Clavadetscher, in: Zweifel/Beusch/Glauser/Robinson, Art. 18 N 42). Das Vorliegen einer eingeräumten Leistung (Radio- und Fernsehempfang) an die Gebührenzahler kann nicht in Abrede gestellt werden. Die Gebühr stellt dagegen kein Entgelt für eine Leistung dar. Da das Recht auf Radio- und Fernsehempfang jedermann zusteht, liegt gerade keine Überlassung von Rechten im Sinne von Art. 3 lit. e MWSTG vor. Somit ist ausgeschlossen, die Empfangsgebühr als Entgelt für die Einräumung des Rechts auf Empfang zu betrachten (vgl. E. 6.4.2). Zwischen Leistung und Entgelt ist eine sogenannte innere wirtschaftliche Verknüpfung erforderlich, welche im Übrigen aus der Sicht des Leistungsempfängers zu beurteilen ist (vgl. OFK-MWSTG, Geiger, Art. 18 N 2, m.w.H.; sowie vgl. Bossart/Clavadetscher, in: Zweifel/Beusch/Glauser/Robinson, Art. 18 N 78). Die Leistung (Gewährleistung von Datenempfang) wird nicht von der Billag erbracht, sondern diese erhebt lediglich die Gebühren. Das Bundesgericht bejaht indes die innere wirtschaftliche Verknüpfung (vgl. E. 3.3). Meines Erachtens könnte man diese gestützt auf vorgenannte Ausführung auch verneinen. Die Gebühren ihrerseits werden für den Empfang von Daten bezahlt. Dies bejaht das Bundesgericht in seinem Entscheid (vgl. E. 3.3). Die Daten stellen auch einen verbrauchsfähigen Wert dar. Kritisch dürfte aber der Leistungswille der Billag sein. Dieser muss darauf gerichtet sein, einer anderen Person eine Leistung einzuräumen (vgl. Bossart/Clavadetscher, in: Zweifel/Beusch/Glauser/Robinson, Art. 18 N 54). Die Billag mag gewillt sein, die Gebühren für die von den Programmveranstaltern ausgestrahlten Dienstleistungen einzukassieren. Sie selbst erbringt indes keine Dienstleistung an die Gebührenzahler. Das Bundesgericht hat schliesslich das Vorliegen einer Rechtsbeziehung zwischen Gebührenzahlern und Programmveranstaltern zu Recht verneint, weil Gläubiger der Empfangsgebühr nicht die Programmveranstalter, sondern der Bund bzw. in seinem Auftrag die Billag sei (Art. 68 und 69 RTVG). Damit sei ausgeschlossen, „in der Empfangsgebühr eine Gegenleistung an die Programmveranstalter für die von diesen produzierten Radio- und Fernsehprogramme zu erblicken (BGE 121 II 183  E. 3b/bb S. 187; 109 Ib 308 E. 4b S. 312)“. Im Übrigen sei die Gebühr unabhängig davon geschuldet, "ob überhaupt Programme schweizerischer, gebührenfinanzierter Veranstalter konsumiert werden" (vgl. E. 5). An dieser Stelle sei erwähnt, dass das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung für die Annahme eines Leistungsverhältnisses grundsätzlich einen Vertrag nicht zwingend voraussetzt. Es reicht aus, dass ein Unternehmen tätig wird und seine Leistung eine Gegenleistung auslöst (vgl. BGer 2A.175/2002 v. 23.12.2002; sowie OFK-MWSTG, Geiger, Art. 18 N 2 in fine).

Fazit: Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid das für die Anwendung der Mehrwertsteuer erforderliche Leistungsverhältnis wegen fehlender Rechtsbeziehung zwischen den Programmveranstaltern und dem Gebührenschuldner verneint. Die Berufung der Billag auf Art. 14 Ziff. 1 MWSTV, wonach Dienstleistungen im Bereich von Radio- und Fernsehempfang als unternehmerisch gelten und – falls sie nicht hoheitlich sind – gestützt auf Art. 25 Abs. 2 lit. b MWSTG der reduzierte Mehrwertsteuersatz anwendbar ist, half nicht weiter.

Qualifikation der Empfangsgebühr

Das Bundesgericht qualifizierte die Empfangsgebühr schliesslich weder als Realabgabe noch als Gegenleistung für eine andere vom Bund erbrachte Dienstleistung. Die Empfangsgebühr sei eine "hoheitlich erhobene Abgabe, die der Bund erhebt, um damit gebührenfinanzierte Veranstalter", unterstützen zu können [Anm. des Verf.: Das BGer geht davon aus, dass der Bund lediglich eine regulatorische "hoheitliche" Tätigkeit wahrnimmt und meint damit gerade nicht die Programmausstrahlung der TV-Sender, die eben durch andere Private gewährleistet wird]. Sie ist daher eher als eine "Zwecksteuer oder Abgabe sui generis" zu qualifizieren. Sie ist vergleichbar mit einer Kurtaxe (vgl. E. 6.7.).

Rückerstattung der MWST-Beträge

Voraussetzungen für Praxisänderung

Auf die Frage der Rückerstattung der in der Vergangenheit entrichteten MWST-Beträge ist das Bundesgericht in seinem Entscheid nicht eingegangen. Die Rückerstattung soll an dieser Stelle dargestellt werden. In diesem Zusammenhang sind die für Praxisänderungen geltenden Regelungen aus dem Verwaltungsrecht zu berücksichtigen. Praxisänderungen sind unter kumulativ gegebenen, folgenden Voraussetzungen zulässig:

  • Ernsthafte und sachliche Gründe für die neue Praxis
  • Änderung muss grundsätzlich erfolgen
  • Interesse an richtiger Rechtsanwendung überwiegt Interesse an Rechtssicherheit
  • Kein Verstoss gegen Treu und Glauben ("Übergangsrecht", "Ankündigung")

Der Entscheid die Empfangsgebühr künftig nicht mehr der MWST zu unterstellen wurde vom Bundesgericht hinreichend begründet und erfolgt für alle Gebührenzahler. Der Entscheid wirkt sich insbesondere nicht nur auf den Einzelfall aus. Das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung überwiegt gegenüber der Rechtssicherheit klar, zumal sich der Entscheid zugunsten der Gebührenzahler auswirkt. Ein Verstoss gegen Treu und Glauben lässt sich nicht feststellen. Das Bundesgericht legt fest, dass die Empfangsgebühren für die Zukunft, ab dem Entscheid ohne MWST in Rechnung zu stellen sind ("Die Empfangsgebühr untersteht damit nicht der Mehrwertsteuerpflicht", vgl. E. 6.9).

Rechtsverhältnis zwischen Billag und Gebührenzahler

Das Bundesgericht stellt in seinem Entscheid fest, dass zwischen Gebührenzahler und Billag keine vertragliche Beziehung besteht (E. 5), womit ein vertraglicher Rückerstattungsanspruch ausscheidet. Ausservertraglich, gestützt auf die Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung (Art. 62 Abs. 1 OR), ist eine Rückerstattung meines Erachtens ebenfalls ausgeschlossen, weil sich die Billag zum Zeitpunkt der Rechnungsstellungen an die Gebührenzahler vor dem vorliegenden Urteil, nicht in ungerechtfertigter Weise bereichert hat. Es bestand kein Rechtstitel, der die Erhebung der Gebühren mit MWST untersagte. Ausschlaggebend ist die rechtliche Würdigung der Billag-Rechnung. Qualifiziert sie als Verfügung, tritt sie grundsätzlich 30 Tage nach Erhalt in Rechtskraft und der Betrag ist wie fakturiert geschuldet. Gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG sind folgende Elemente für das Vorliegen einer Verfügung erforderlich:

  • Anordnung einer Behörde
  • individuell-konkret
  • ein Rechtsverhältnis regelnd
  • in einseitiger und verbindlicher Weise
  • gestützt auf öffentliches Recht des Bundes

Die Billag nimmt gestützt auf das RTVG eine öffentliche Aufgabe war und fungiert daher als Behörde gestützt auf öffentliches Recht. Sie erhebt für jeden Haushalt (individuell-konkret) einseitig die Gebühr. Wer nicht bezahlt, wird betrieben und der Anschluss wird plombiert (verbindliche Weise). Die Billag-Rechnung betrifft das Rechtsverhältnis zwischen Gebührenzahler als Empfänger von Radio- und Fernsehprogrammen und der Billag als Erhebungsstelle. Nach diesen Ausführungen ist klar, dass es sich bei der Billag-Rechnung um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG handelt. Konsequenterweise tritt jede Billag-Rechnung 30 Tage nach ihrer Zustellung in Rechtskraft. In der Folge kann lediglich noch über das Rechtsmittel der Revision (Art. 66 VwVG) bei Vorliegen neuer, erheblicher Tatsachen (Abs. 2 lit. a) innerhalb von 90 Tagen ein Gesuch auf Abänderung der Verfügung herbeigeführt werden. Ein Bundesgerichtsentscheid ist indes keine neue, erhebliche Tatsache, die im Moment des Erlasses der Verfügung bereits bestanden hat, sondern Rechtsprechung darüber, wie das Recht richtig angewendet wird. Nebst der Revision stünde noch das Institut der Wiedererwägung (Art. 58 Abs. 1 VwVG) zur Verfügung, welches dem Antragssteller indes keinen Erledigungsanspruch verleiht. Die Billag wäre also nicht verpflichtet in Wiedererwägung gezogene Rechnungen zu bearbeiten. Folgerichtig wäre die Rückerstattung lediglich den sich zur Wehr gesetzten Gebührenzahlern zu gewähren, die die letzten Rechnungen ohne MWST überwiesen haben und in diesem Rahmen auch nur für jene Verfügungen, die in den entsprechenden Rechtsmitteln jeweils benannt wurden. Bis vor Ergehen des vorliegenden Entscheids dürften nur wenige Gebührenzahler ein Rechtsmittel ergriffen haben. Alle anderen Gebührenzahler wären konsequenterweise von einer Rückerstattung ausgeschlossen. An dieser Stelle sei angemerkt, dass die Stiftung für Konsumentenschutz eine Rückforderung für eine Vielzahl von sich registrierenden Gebührenzahlern offenbar nicht ausschliesst (vgl. www.konsumentenschutz.ch). Es ist davon auszugehen, dass die Billag die Rückforderungsanträge nicht einfach so hinnehmen wird und die Rückerstattung Verhandlungssache bildet. Sie mag ihre Rechnungsstellung per Mai 2015 angepasst haben und sich damit dem Urteil des Bundesgerichts gefügt haben. Gleichwohl halte ich eine vorbehaltlose, flächendeckende Rückerstattung bereits geleisteter MWST-Beträge an sämtliche Gebührenzahler nicht für realistisch. Dies unter anderem wegen folgendem, sich aus dem Mehrwertsteuerrecht ergebenden Aspekt:

Grundsatz "ausgewiesen gleich geschuldet"

In mehrwertsteuerlicher Hinsicht gilt es im Zusammenhang mit der Rückerstattung von angeblich zu Unrecht erhobenen MWST-Beträgen insbesondere den Grundsatz "ausgewiesen gleich geschuldet" zu berücksichtigen (Art. 27 Abs. 2 MWSTG). Danach bleibt eine auch zu Unrecht ausgewiesene Steuer (weil der Rechnungssteller z.B. gar nicht registriert ist, oder seine angebotene Leistung nicht der MWST-pflichtig ist) geschuldet. Im Verhältnis zur Eidgenössischen Steuerverwaltung bleibt die Billag Steuerschuldnerin (indirekte Steuer: Auseinanderfallen von Steuersubjekt und Steuerträger) der ausgewiesenen MWST-Beträge auf den Empfangsgebühren. Rund 3 Mio. Gebührenzahler und CHF 11.- pro Haushalt entsprechen ca. CHF 33 Mio. an Rückerstattungsbetrag pro Jahr, die zu Lasten der Billag gehen würden. Darin sind die Verzugszinsen noch nicht eingerechnet.

Abschliessende Bemerkungen

Das Bundesgericht hat in Sachen Billag-Gebühren eine begründete Praxisänderung vorgenommen. Obwohl einige Voraussetzungen eines mehrwertsteuerlichen Leistungsverhältnisses vorliegen, muss schliesslich doch erkannt werden, dass es an einer Rechtsbeziehung zwischen Gebührenschuldner und Programmveranstaltern fehlt. Ein Entgelt im Sinne von Art. 3 lit. f MWSTG für den Empfang von Radio- und Fernsehprogrammen liegt nicht vor. Art. 14 Ziff. 1 MWSTV half der Billag nicht weiter. Die Mehrwertsteuerverordnung kann keine Steuerpflicht festsetzen, wo von Gesetzes wegen keine besteht. Die Gebühr qualifiziert als Abgabe sui generis ähnlich einer Kurtaxe. Die Billag hat ihre Rechnungsstellung ab Mai 2015 dem Bundesgerichtsurteil angepasst. Eine systematische Rückerstattung der in der Vergangenheit rechtskräftig veranlagten MWST-Beträge an alle Gebührenzahler ist aus meiner Sicht gleichwohl ausgeschlossen. Es ist davon auszugehen, dass der SKS eine Verhandlungslösung anstrebt. Wie erfolgreich die Verhandlungen sein werden, wird sich noch zeigen.

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