Loi sur l'égalité: Emploi d’homosexuels
Dr. Gerhard Koller
Dr. Gerhard L. Koller travaille au tribunal de district de Zurich depuis plus de 25 ans. Depuis 1990, il est greffier et juge substitut au Tribunal des prud'hommes de Zurich. Il est éditeur et auteur des ouvrages «ArbeitsrechtsPraxis», «Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis» et «Arbeitsrecht in der Schweiz» parus chez WEKA Business Media SA.
Aides de travail Droit du travail
Faits
En 2015, A a conclu avec le Groupe Défense un contrat de travail à durée déterminée à l’Ecole X en tant que commandant d’unité avec fonctions complémentaires (place de militaire contractuel). En 2016, il s’est à nouveau porté candidat pour le même poste de militaire contractuel aux mêmes fonctions. Par écrit du 9 janvier 2016, l’Ecole X lui a communiqué que la prolongation de son emploi n’était plus possible étant donné que cette dernière ne garantissait la place que jusqu’à fin janvier.
Par courrier du 5 septembre 2016 et du 12 décembre 2016, A a sollicité une prise de position en rapport avec ce refus d’embauche en tant que militaire contractuel. Il a expliqué que, selon lui, ce refus était dû à son orientation sexuelle (homosexuelle). Il convenait dès lors, à cet égard, d’établir s’il y avait eu discrimination à raison du sexe. Par décision du 23 janvier 2017, le Groupe Défense a nié semblable discrimination. Ce dernier a précisé que la raison du refus d’embauche était liée au fait que la place en question n’apparaissait plus dans l’organigramme respectivement qu’elle n’était plus disponible. Par ailleurs, en raison de son âge, A ne remplissait plus les conditions nécessaires pour servir en tant que futur militaire de carrière.
Par décision du 7 août 2018, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours déposé par A.
A a ensuite déposé un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral et a demandé que la décision du 7 août 2018 prise par le Tribunal administratif fédéral ainsi que la décision liée au refus d’emploi soient levées. Le Groupe Défense devait en outre être astreint à lui verser une indemnité dont le montant devait être fixé par le tribunal ainsi qu’une réparation pour tort moral d’au moins CHF 20'000.-.
Ce qu’il ressort des considérants (extraits)
- 3.1. Le litige portait sur le fait de savoir si, dans le cadre du refus d’emploi qu’avait essuyé le recourant, il était question d’une discrimination directe à raison du sexe selon art. 3, al. 1 LEg et si, le cas échéant, ce dernier pouvait prétendre au versement d’une indemnité par l’employeur (art. 5, al. 2 et art. 13, al. 2 LEg). Par ailleurs, il convenait également d’établir si une discrimination à raison de l’orientation sexuelle pouvait être assimilée à une discrimination directe telle que sanctionnée par l’art. 3, al. 1 LEg.
- 3.2. Selon l’art. 8, al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst ; RS 101), nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d’une déficience corporelle, mentale ou psychique. Selon l’art. 8, al. 3 Cst, l’homme et la femme sont égaux en droit ; la loi pourvoit à l’égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. L’homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale. La LEg a pour but de promouvoir dans les faits l’égalité entre femmes et hommes (art. 1 LEg). Il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s’agissant de femmes, leur grossesse (art. 3, al. 1 LEg). L’interdiction de toute discrimination s’applique notamment à l’embauche, à l’attribution des tâches, à l’aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et à la formation continue, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail (art. 3, al. 2 LEg). Lorsque la discrimination porte sur un refus d’embauche ou la résiliation de rapports de travail régis par le Code des obligations, la personne lésée ne peut prétendre qu’au versement d’une indemnité par l’employeur (art. 5, al. 2 LEg). En cas de discrimination portant sur un refus d’embauche, l’indemnité prévue n’excède pas le montant correspondant à trois mois de salaire (art. 5, al. 4 LEg). En recourant directement contre la décision de refus d’embauche, les personnes dont la candidature n’a pas été retenue peuvent faire valoir leur droit à une indemnité (art. 13, al. 2 LEg ; Décision 1C_37/2007 du 10 juillet 2007, consid. 4.1, non publiée dans ATF 133 II 257).
Recommandations de produits
L’instance inférieure a considéré que les discriminations à raison de l’orientation sexuelle, en particulier celles concernant l’homosexualité, ne constituaient des cas de discrimination au sens de l’art. 3, al. 1 LEg que lorsque celles-ci portaient exclusivement ou majoritairement atteinte à l’un ou l’autre sexe de façon bien déterminée. C’est notamment le cas si un employeur a pleinement conscience d’employer des femmes homosexuelles mais refuse d’embaucher des hommes homosexuels ou vice-versa. Elle a également souligné (en principe) que seules de telles discriminations à raison de l’orientation sexuelle relevaient du champ d’application de la LEg et, le cas échéant, que celles-ci pouvaient être le motif d’un versement d’une indemnité pour refus d’embauche lié à des motifs discriminatoires visés par l’art. 13, al. 2 LEg en lien avec art. 5, al. 2 LEg. Le recourant n’a pas fait valoir, dans le sens des considérations ci-dessus, le fait d’avoir été discriminé en raison de son orientation sexuelle. Ses allégations se limitent à reprocher à son employeur de ne pas (plus) l’employer en raison de sa seule homosexualité. Il n’a pas non plus allégué que son employeur prenait uniquement en considération la candidature de femmes homosexuelles et non celle des hommes homosexuels en tant que militaires contractuels.
Il n’a pas non plus allégué le fait que l’employeur ne prenait généralement aucun compte des postulations émanant d’homosexuels et d’homosexuelles et que lorsqu’il y consentait, c’était au détriment des personnes homosexuelles de sexe masculin. Une telle pratique n’a pu être démontrée et nul indice n’abondait en ce sens. Il n’y avait, en l’occurrence, aucune discrimination à raison du sexe au sens de la LEg, indépendamment du fait de savoir si la place de militaire contractuel avait tout de même été repourvue et, le cas échéant, pour quels motifs l’employeur avait refusé d’embaucher le recourant.
- 4.3.3. Conformément au libellé de l’art. 3, al. 1 LEg, les travailleuses et les travailleurs ne peuvent pas, de manière directe ou indirecte, être discriminés à raison de leur sexe. Il convient d’office de remarquer que, selon le même libellé, la discrimination doit être en rapport direct ou indirect avec le sexe de la personne concernée. Par ailleurs, il convient également de noter que l’art. 1 LEg a pour but de promouvoir dans les faits l’égalité entre femmes et hommes.
- 4.5.1. Conformément à la décision rendue par l’instance précédente et à l’avis de la doctrine, il n’y a pas lieu ici de retenir une quelconque discrimination directe à raison du sexe au sens de l’art. 3, al. 1 LEg. Comme cela a été souligné (cf. consid. 4.3.6), il ressort de manière visible que le jugement rendu par l’instance précédente est en l’occurrence conforme à la volonté du législateur. La même volonté s’est d’ailleurs manifestée lors de la mise en œuvre de la Loi fédérale sur le partenariat enregistré de personnes du même sexe du 18 juin 2004 (Loi sur le partenariat, LPart). Par ailleurs, comme le souligne Jakob Ueberschlag, tant les hommes que les femmes peuvent être homosexuels. Dans de tels cas, pour qu’il s’agisse d’une discrimination directe, il faut qu’il y ait présence d’aspects sexospécifiques précis. Cette approche doit se faire en accord avec le but que se fixe la LEg (promouvoir dans les faits l’égalité entre hommes et femmes) ainsi qu’avec le libellé de la disposition prévue à cet effet (discrimination à raison du sexe). Ne prévaut donc à titre de discrimination directe que celle qui se fonde sur l’appartenance à un sexe ou sur un critère spécifique à un sexe en particulier et qui ne peut être objectivement motivée. S’il y a discrimination à raison de l’orientation sexuelle d’un candidat ou d’une candidate, la discrimination en question ne repose justement pas sur l’appartenance à un sexe ou sur un critère exclusivement propre à l’un ou l’autre sexe. C’est à ce dessein que le constituant a, comme le montre le consid. 4.3.6., inclus l’orientation sexuelle dans la catégorie des modes de vie du répertoire des interdictions générales de la discrimination de l’art. 8, al. 2 Cst et non pas dans l’art. 8, al. 3 Cst traitant de l’égalité en droit de l’homme et de la femme.
- 4.5.2. L’opinion contraire ne convainc pas. L’argument principal apporté par le recourant, à savoir que les homosexuels se comportent de manière contraire à ce que la société attend de leur sexe et que cela suscite des discriminations de même nature que celles à raison du sexe, touche autant les hommes que les femmes et n’est, par conséquent, pas spécifique à l’un ou l’autre sexe au sens de l’art. 3, al. 1 LEg. Comme l’instance précédente l’a relevé avec justesse, les discriminations à raison de l’orientation sexuelle pouvant être assimilées à des discriminations à raison du sexe ne peuvent l’être que lorsqu’elles touchent exclusivement ou majoritairement les membres d’un sexe en particulier. Le recourant n’a pas fait valoir une telle discrimination. Il se cantonne d’ailleurs à prétendre qu’il n’a pas été réembauché du seul fait de son homosexualité. Il n’y a dès lors plus lieu d’examiner s’il a été confronté à une discrimination indirecte au sens de l’art. 3, al. 1 LEg.
Par ailleurs, il n’a pas été établi, dans le cas présent, qu’il existait des motifs de récusation au sens de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (Convention européenne des droits de l’homme, CEDH ; RS 0.101), du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966 (Pacte ONU I ; RS 0.103.1), du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 (Pacte ONU II ; RS 0.103.2) ou de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes du 18 décembre 1979 (CEDAW ; RS 0.108). Qu’il y ait, en définitive, discrimination à raison de l’orientation sexuelle au sens de l’art. 8, al. 2 Cst ou d’une autre disposition (notamment la CEDH, les Pactes ONU ou d’autres accords internationaux) n’est pas l’objet de la présente procédure.
Tribunal fédéral, Décision 8C_594/2018 du 5 avril 2019
