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Nouveautés en droit du travail: Ce qui vous attend en 2022

En 2021, les congés liés à la parentalité et à la prise en charge de proches ont fait l'objet - parfois de manière surprenante - d'une nouvelle réglementation de grande ampleur qui a eu un impact significatif sur le droit du travail et donc sur les différents rapports de travail. Si certaines questions juridiques restent ouvertes et nécessitent une clarification par la jurisprudence, de nombreux employeurs n'ont pas encore adapté leurs conditions d'engagement aux nouveautés. Ces derniers s'exposent ainsi au risque de paiements à double ou de trop-perçus. Il vaut donc la peine d'examiner de plus près les nouveautés introduites en matière de congés.

31/01/2022 De: Nicole Vögeli Galli
Nouveautés en droit du travail

Nouveautés dans le droit du travail: Aperçu des nouvelles dispositions en matière de congés

Congé maternité

Un congé de maternité de 14 semaines est en vigueur (art. 329f CO) depuis le 1er juillet 2005 déjà. Si, dans ce cas, la couverture financière n'est pas due par un (maintien du) salaire au sens de l'art. 324a CO de la part de l'employeur, elle donne droit à 98 indemnités journalières APG (art. 16b ss. LAPG). A cela s’ajoute le fait que la protection de la maternité prévoit une interdiction absolue de travailler pendant les huit semaines suivant l'accouchement, tandis que l'occupation ne peut se faire qu'avec l'accord de la travailleuse (art. 35a, al. 3, LTr) pendant les huit semaines suivantes. Si la travailleuse reprend le travail avant la fin des 98 jours, elle perd le droit aux indemnités journalières APG restantes (art. 16d al. 3 LAPG).

Il est largement admis que les indemnités journalières APG, dont le montant est limité à 80% et à CHF 196.- actuellement, ne doivent pas être versées à 100% par les employeurs; les articles 324a/b CO ne sont donc pas applicables en l’occurrence. En l'absence d'engagements volontaires de la part des employeurs, les mères bien rémunérées sont moins bien loties. En revanche, l'obligation de l'employeur de continuer à verser le salaire selon l'art. 324a CO pour les mères qui ne remplissent pas les conditions d'octroi de l'APG ou, jusqu'à la nouveauté introduite en 2021, pendant la durée de l'allocation de maternité différée en cas d'accouchement prématuré (art. 16c al. 2 aLAPG, ATF 142 II 425) est confirmée.

Depuis le 1er juillet 2021, en cas d'hospitalisation du nouveau-né, la durée de versement des indemnités journalières APG est prolongée de la durée de l'hospitalisation, mais au maximum de 56 jours, si (art. 16c al. 3 LAPG), et ce, si:

a. le nouveau-né est hospitalisé sans interruption pendant au moins deux semaines immédiatement après la naissance, et que

b. la mère prouve qu'au moment de l'accouchement, elle avait déjà décidé de reprendre une activité lucrative à la fin du congé de maternité.

La question de la preuve de la reprise d'une activité professionnelle reste ouverte. Tant qu'un contrat de travail existant se poursuit, même à un taux d'activité réduit, aucun problème particulier ne se pose. Il est possible de présenter dans ce cas le nouvel accord ou une lettre de confirmation de l'employeur. En revanche, si les rapports de travail ont pris fin parce que le temps partiel ou une activité adaptée n'est pas possible, la preuve doit être apportée d'une autre manière, par exemple au moyen d'une inscription à la caisse de chômage, de candidatures à un emploi ou d'une place en crèche. Les attestations de complaisance de la part de l'employeur ne sont en revanche pas autorisées. La prolongation du versement de l'APG entraîne désormais en même temps une prolongation du délai de suspension (art. 336c I let. cbis CO).

Congé paternité

L'art. 329g CO prévoit qu'un travailleur qui est le père légal d'un enfant au moment de sa naissance ou qui le devient dans les six mois qui suivent, a droit à un congé de paternité non payé de deux semaines. L'indemnisation se fait de manière analogue au congé de maternité par le biais du régime des allocations pour perte de gain et est limitée en conséquence (art. 16i ss. LAPG). Compte tenu de l'aménagement analogue, il ne devrait pas y avoir d'obligation de payer un supplément selon l'art. 324a/b CO. Malgré l'entrée en vigueur au 1er janvier 2021, de nombreuses conditions d'emploi n'ont pas été adaptées à ce jour et prévoient toujours un congé payé pour les pères lors de la naissance de leur propre enfant. Selon les cas, les employeurs doivent s'attendre à ce que les pères puissent faire valoir à leur égard les droits au congé payé ainsi qu'au congé non payé selon l'art. 329g CO, en les cumulant avec les indemnités journalières APG.

Contrairement à la maternité (art. 336c al. 1 let. c/cbis CO), le législateur a décidé de ne pas introduire de période de blocage pendant la durée du congé de paternité. Il a par contre légiféré de manière contraire au système, avec des conséquences qui sont imprévisibles aujourd’hui, qu'en cas de résiliation par l'employeur, les rapports de travail sont prolongés du nombre de jours de congé non pris (art. 335 al. 3 CO). Il en résulte qu'un rapport de travail prend fin de manière inhabituelle en cours de mois civil. La prolongation à la fin du mois suivant, par analogie à l'art. 336c al. 3 CO, est à mon avis exclue, car une décision délibérée a été prise contre la réglementation en tant que délai de blocage. Cela pose des problèmes aussi bien aux employeurs qu'aux pères eux-mêmes. Est-il possible d'entrer en fonction chez un nouvel employeur avant d'avoir pris les jours de congé restants et, si oui, les jours de congé, y compris le droit à l'indemnité journalière APG, sont-ils transférés au nouvel employeur? Le fait que les pères ne peuvent pas renoncer à la prolongation si cette renonciation est considérée comme étant à leur désavantage (art. 362 CO) s'y oppose. Il en va de même pour la renonciation aux indemnités journalières APG, qui constituent un droit impératif (art. 341 al. 1 CO). Dans la mesure où le droit aux APG n'est pas transféré au nouvel employeur, les pères ne pourraient donc pas y renoncer et la prise d'un nouvel emploi sans interruption serait empêchée. Cela ne peut toutefois pas avoir été l'intention du législateur et la pratique est appelée à trouver des solutions appropriées pour les pères concernés. Une telle solution ne peut consister qu'à transférer les jours de congé, y compris les indemnités journalières APG, au nouvel employeur ou à autoriser une renonciation.

Prise en charge de proches et de conjoint(e)s

Depuis 2021, il existe quatre bases juridiques différentes lorsque des proches ou des conjoints ont besoin d'une prise en charge en raison d'une atteinte à la santé.

Vue d’ensemble

En vertu de la loi sur le travail, art. 36, al. 3/4 LTr, il existe un droit à un temps libre non rémunéré pour la prise en charge de membres de la famille en ligne ascendante et descendante, y compris les enfants jusqu'à 15 ans et le conjoint. Le droit est limité à la durée requise, au maximum 3 jours par événement ou 10 jours par an. Les 10 jours peuvent être dépassés en ce qui concerne les enfants. Il convient de noter que la disposition mentionnée de la loi sur le travail n'est applicable ni à toutes les entreprises ni à tous les travailleurs (art. 2/3 LTr). Le Code des obligations accorde un congé payé de 3 jours maximum par événement ou de 10 jours par an sans imputation sur les avoirs selon l'art. 324a CO pour la prise en charge de membres de la famille en ligne ascendante et descendante, y compris les enfants jusqu'à 18 ans et les conjoints (art. 329h CO). Dans la mesure où il existe une obligation légale, ce qui est notamment le cas pour la garde d'enfants (en bas âge) atteints dans leur santé, il existe également un droit à des absences rémunérées selon l'art. 324a CO.

Une solution particulière a été adoptée pour la garde d'enfants gravement atteints par un accident ou une maladie jusqu'à l'âge de 18 ans. Par enfant et par événement, les parents ont droit ensemble à un congé de 14 semaines au maximum, indemnisé par le biais du régime des allocations pour perte de gain à hauteur de 98 indemnités journalières (art. 329i CO, art. 16i ss. LAPG). La condition est qu'au moins l'un des parents ait un contrat de travail ou soit indépendant et interrompe son activité professionnelle. L'étendue et le montant de l'indemnité journalière APG sont limités de manière analogue à ceux du congé de maternité et de paternité. En raison de cette réglementation analogue, il serait logique de nier ici également l'obligation de paiement par l'employeur. Cette question est controversée dans la doctrine, d'autant plus que le message du Conseil fédéral admet le paiement d'une indemnité, sans toutefois le justifier (FF 2019 4103). Si le versement d'un complément devait entrer en ligne de compte, l'employeur aurait l'obligation de continuer à verser le salaire pour la différence entre l'indemnité journalière APG et le salaire à 100% sur la base de l'art. 324b al. 2 CO en relation avec l'art. 324b al. 2 CO. Art. 324a al. 2 CO, la «durée raisonnablement longue» n'étant ici appliquée que comme un minimum de temps. Pour ce congé, un nouveau délai de blocage de six mois au maximum s'applique dès le début du délai-cadre (art. 336c al. 1 let. cter CO), qui a été fixé au jour pour lequel la première indemnité journalière est perçue (art. 329i al. 2 phrase 2 CO).

Obligations des travailleurs/euses qui s'occupent des enfants

Lorsqu'ils font valoir leur droit au temps libre, les employeurs peuvent exiger la preuve de l'atteinte à la santé et de la nécessité (art. 8 CC). Il s'agit en premier lieu de prouver l'atteinte à la santé de la personne prise en charge en présentant un simple certificat médical. Il faut également expliquer pourquoi il y a nécessité. Dans les cas peu clairs, en cas d'absences fréquentes, etc., il est toujours possible d'exiger des informations et des documents supplémentaires.

L'obligation des proches soignants d'entreprendre tout ce qui est raisonnablement possible pour une autre prise en charge et de répartir le travail de soins (conjoint, parents, amis, voisins, etc.) et, si les moyens financiers le permettent, de recourir à des soins ou à une prise en charge rémunérés est centrale, à l'exception du congé pour la prise en charge d'enfants gravement atteints. La recherche de solutions de remplacement ne doit pas commencer au moment de la survenue de l'événement, dans la mesure où des problèmes de santé sont prévisibles ou à prévoir. Pour les jeunes enfants en particulier, il faut s'attendre à tout moment à de tels problèmes de santé, ce qui exige donc d’organiser une solution de remplacement à titre préventif.

Réflexions finales sur les nouveautés en matière de droit du travail

Les employeurs seraient bien avisés de vérifier et, le cas échéant, d'adapter leurs conditions d'embauche en vue d'une harmonisation et afin d'éviter les droits multiples. Cela ne vaut pas seulement pour le congé de paternité, mais aussi pour le temps libre payé en cas de prise en charge de proches et d’un conjoint. L'existence actuelle de quatre bases légales pour le droit à un congé (payé) en cas de prise en charge de proches et de conjoints constitue un défi particulier dans la pratique. Ces différents droits peuvent-ils être cumulés et faire l'objet d'une incohérence temporelle? Si oui, dans quel ordre chronologique et tous pour le même événement? D'où cette autre question: qu'est-ce qui doit être qualifié d’«événement»?

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