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Obligation de vaccination: Les questions actuelles en droit du travail

La pandémie de coronavirus n’en finit pas de nous balloter au fil des différentes vagues de COVID-19 qui se suivent et, souvent, se ressemblent. Afin de minimiser au maximum l’impact de cette situation sur la vie quotidienne et le travail, les autorités incitent toujours plus fortement les personnes à se faire vacciner. Une incitation qui est également mise en avant par de nombreux employeurs, parfois avec la volonté d’en imposer une obligation. Avec des questions naturelles en droit du travail.

31/08/2021 De: David Raedler
Obligation de vaccination

Dans un contexte lié au coronavirus qui continue d’être incertain, la vaccination apparaît pour les autorités et de nombreux employeurs comme une solution permettant d’éviter une aggravation de la situation ou de nouvelles mesures de fermeture. Cette question, générale, se retrouve avec une importance particulière dans les rapports de travail.

Les interrogations liées à la vaccination se concentrent essentiellement sur quatre points :

  • l'existence d’une obligation à charge des employés de se faire vacciner ou d’accepter une vaccination organisée par l’employeur ;
  • les sanctions et conséquences qui découlent du refus d’un employé de se faire vacciner ;
  • la possibilité pour l’employeur, à défaut d’une obligation revenant aux employés, de promouvoir la vaccination en son sein ; et
  • la possibilité pour l’employeur d’établir, et détenir, une liste des employés selon leur statut vaccinal.

Chacune de ces interrogations sera abordée ci-après afin d’y apporter une réponse aussi précise que possible dans un contexte qui est, et demeure, évolutif. A ce titre, il convient de préciser d’emblée que la situation juridique n’est à ce jour pas définitivement et clairement réglée, que ce soit dans la loi ou par la jurisprudence. Il en découle malheureusement, comme il y sera revenu ci-dessous, souvent la nécessité de procéder à une appréciation spécifique de chaque cas, afin de mettre en balance les intérêts existants.

Existence d’une obligation de vaccination

Dans l’ensemble, le droit suisse ne contient qu’une possibilité extrêmement restreinte d’obliger des personnes à se faire vacciner. Prévue sur le principe à l’art. 22 de la Loi sur les épidémies (LEp), cette possibilité dépend d’une décision cantonale et ne peut être générale, étant limitée à certains groupes de personnes clairement identifiés dans la loi. Il s’agit là de l’unique référence explicite en droit suisse à l’imposition d’une vaccination. Ainsi, le droit suisse du travail ne prévoit lui-même aucune règle spécifique en la matière.

La question se pose toutefois de savoir si, même en l’absence d’une référence légale explicite, l’employeur peut imposer une vaccination à ses employés. Deux situations doivent dans ce cadre être distinguées : la vaccination générale et la vaccination limitée à certains groupes d’employés.

S’agissant tout d’abord de la vaccination générale, c’est-à-dire imposée à tous les employés d’une entreprise, elle est aujourd’hui clairement considérée comme exclue. Ceci a fortiori considérant le cadre strict et limité qui s’impose aux autorités cantonales selon l’art. 22 LEp : il apparaît clair qu’un employeur (privé ou public) ne saurait se voir reconnaître des droits allant au-delà de ce qui est prévu pour les autorités elles-mêmes dans le cadre de la lutte contre une épidémie ou une pandémie.

Concernant ensuite la vaccination limitée à certains groupes de personnes, ou à certaines activités, la réponse est plus nuancée. Sur la base de pratiques et jurisprudences rendues notamment sous l’angle du vaccin contre la grippe, il est admis que l’employeur peut avoir, dans certains cas exceptionnels, un intérêt prépondérant à imposer une vaccination à certains employés. Une telle imposition sera très limitée et n’est envisageable que moyennant la réalisation de trois conditions nécessaires : (i) la vaccination est impérative au regard des activités de l’employé (notamment dans le milieu médical), (ii) elle répond à un intérêt privé ou public prépondérant et (iii) est l’unique moyen de limiter ou réduire suffisamment les risques liés à la pandémie, ceci en comparaison aux autres mesures (masques, télétravail, mesures organisationnelles, déplacement, etc.) qui seraient moins intrusives.

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