05/01/2021

Processus de candidature en ligne: Problématique dans la protection des données

Quelles sont, du point de vue du droit du travail et de la protection des données, les exigences qui doivent être posées au processus toujours plus populaire de dépôt de candidatures en ligne et aux analyses de comportement et de la voix?

De: Reto Fanger  ImprimerPartager 

Dr. ès sc. jur. Reto Fanger

est avocat (CABINET FANGER – boutique juridique pour le droit des TIC, des données, des médias et du travail, Lucerne, il est partenaire chez Swiss Business Protection SA, enseignant à la Haute École de Lucerne, chargé de cours à l’Université de Lucerne et co-organisateur et co-modérateur du Lucerne Law & IT Summit (LITS).

Processus de candidature en ligne

Processus de candidature en ligne

Les entretiens de candidature sont de plus en plus menés en ligne pour des questions pratiques. Les données personnelles numériques qui y circulent peuvent être valorisées et conservées par voie électronique par l’employeur potentiel non seulement en termes de contenu, mais aussi par rapport au comportement et à la voix et elles peuvent être enrichies par d’autres sources de données.

Prise de position du préposé à la protection des données

Le préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) a pris position dans son 26e rapport d’activité 2018/2019 sur la thématique de l’analyse du comportement et de la voix dans les processus de candidature en ligne. Selon l’avis du PFPDT, il faut veiller, du fait de la possibilité de créer des profils détaillés de la personnalité lors de telles collectes et évaluations de données liées aux personnes, à un niveau accru de protection des données.

Dans le cadre de ses conseils, le PFPDT a indiqué que le traitement de curriculum vitae et d’autres informations par des responsables du personnel s’agissait régulièrement du traitement de relations essentielles liées à la personnalité du candidat resp. de profils de la personnalité au sens de l’art. 3 let. d de la loi sur la protection des données (LPD). Cela était d’autant plus valable que les enregistrements des entretiens de candidature sont en outre soumis à des analyses de comportement et de la voix. Les appréciations devaient être proportionnelles et il faut que des mesures appropriées soient prises en termes de sécurité des données.

Les candidat(e)s devaient être informés préalablement non seulement des évaluations qui seront réalisées, mais aussi du type et du but d’utilisation des résultats, de la durée de la conservation ainsi que de du droit d’information y relatif. Le PFPDT n’a fait aucune déclaration quant au caractère légal d’un tel traitement.

Traitement de données personnelles

Selon l’art. 3 let. d LPD, il s’agit, en matière d’information, de données personnelles qui font référence à une personne déterminée ou déterminable. Le traitement comprend toute manipulation de données personnelles indépendamment des outils utilisés et de la procédure, à savoir l’acquisition, la conservation, l’utilisation, la modification, la publication, l’archivage et la destruction de données (art. 3 let. e LPD).

La forme des informations correspondantes, par exemple les signes, les mots, les images, le son ou leur combinaison ainsi que la collecte du support de données sont ici indispensables dans la mesure où les indications sont affectées à une ou à plusieurs personnes. La personnalisation est alors donnée lorsque l’on peut savoir, à partir de l’information elle-même, qu’il s’agit de cette personne (par exemple le nom et le prénom). La capacité d’identification d’une personne est avérée lorsque, sur la base d’informations complémentaires la concernant, il est possible de déterminer qui elle est avec peu d’efforts. Par exemple, l’Active Directory d’un réseau Windows donne des indications sur les collaborateurs d’une entreprise.

INDICATION IMPORTANTE: Ainsi, les informations collectées dans le cadre d’une procédure de recrutement en ligne en vue d’analyser le comportement et la voix constituent des données personnelles, ce qui débouche sur l’application des directives de protection des données selon le droit du travail ainsi que, subsidiairement, des dispositions de la LPD.

Principes du droit du travail et de protection des données

L’employeur peut uniquement, sur la base de la disposition spécifique du droit du travail de la LPD reprise à l’art. 328b du code des obligations (CO), traiter des données sur le collaborateur dans la mesure où elles sont requises pour les rapports de travail ou pour l’exécution du contrat de travail. Cette disposition applique l’obligation de prévoyance de l’employeur dans le domaine du traitement des données et ne peut pas être modifiée en défaveur du collaborateur du fait qu’il s’agit d’une norme relativement impérative. Est requis, selon l’art. 328b CO, le traitement des données lorsque l’employeur en a besoin pour satisfaire à ses obligations légales ou relevant du droit du travail ou pour l’application du contrat.

L’art. 26 al. 1 de l’ordonnance 3 sur la loi sur le travail (OTr 3) selon lequel les systèmes de surveillance et de contrôle qui servent à surveiller le comportement des collaborateurs à leur poste de travail ne peuvent pas être utilisés n’est pas applicable dans le cas présent – étant donné que l’application se limite à la procédure de candidature en ligne.

Ainsi, les renseignements de notoriété comprennent régulièrement des déclarations qui complètent le contenu du certificat de travail et qui le concrétisent. L’impression transmise sur le collaborateur par le certificat de travail doit être approfondie. Selon l’art. 3 let. d LPD, un profil de la personnalité représente un regroupement de données qui permet une appréciation des principaux aspects d’une personne physique. En ce qui concerne les renseignements de notoriété, des appréciations sont régulièrement faites par rapport à une analyse des principaux aspects de la personnalité et donc elles sont à classifier en tant que profil de la personnalité.

Il en va de même pour les analyses de comportement et de la voix. Ces évaluations permettent également d’obtenir des identifications complémentaires sur les collaborateurs qui doivent compléter les contenus et les impressions des documents de candidature. Ces informations donnent également une appréciation essentielle de la personnalité du candidat, raison pour laquelle elles doivent être intégrées dans le profil de la personnalité. Un traitement des profils de la personnalité est interdit sans raisons justifiée selon l’art. 12 al. 2 let. c LPD.

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Légalité du traitement des données

Les données personnelles ne peuvent être traitées que de manière légale sur la base de l’art. 4 al. 1 LPD. Pour éviter toute atteinte à la personnalité qui soit illégale, il faut que le traitement des données ait un motif légitime au sens de l’art. 13 al. 1 LPD.

Dans la mesure où il s’agit principalement de profils de personnalité, il faut, en application de l’art. 4 al. 5 2e phrase LPD, le consentement préalable et que ce consentement soit donné à la fois volontairement et expressément. Du fait que, dans un processus de recrutement, le côté volontaire requis fera souvent défaut indépendamment des deux autres exigences, le consentement du candidat qui s’inscrit en ligne ne sera pas d’une grande utilité.

Un motif justificatif peut exister par lui-même dans les secteurs soumis à des obligations de surveillance alors que les employeurs dans les autres secteurs devront généralement invoquer intérêt prépondérant privé.

INDICATION IMPORTANTE: En l’absence d’intérêt privé suffisant, les analyses de comportement et de la voix ne peuvent pas être réalisées.

Respect du principe de proportionnalité

Finalement, il faut aussi observer, dans les analyses de comportement et de la voix au cours des processus de recrutement en ligne, le principe de la proportionnalité selon lequel seules les informations relatives au collaborateur pourront être traitées si elles concernent les futurs rapports de travail ou si elles sont essentielles pour l’application du contrat de travail.

Comme avec les autres méthodes auxquelles un employeur peut faire appel dans le cadre du processus de recrutement (questionnaire de santé, tests de la personnalité, expertise graphologique, etc.), la décision d’exécution d’une analyse de comportement et de la voix dépendra de l’importance du poste à pourvoir et des propriétés requises du détenteur potentiel du poste.

C’est seulement là où une analyse de comportement et de la voix sera d’une part adaptée afin de fournir des connaissances sur l’adéquation avec un employeur et que celle-ci pourra être invoquée du fait de la fonction future par une atteinte considérable aux droits de la personnalité (par exemple pour un poste de cadre dirigeant) qu’une analyse du comportement et de la voix sera proportionnelle.

Respect de l’obligation de relation de cause à effet

Selon le principe de la relation de cause à effet contenue à l’art. 4 al. 3 LPD, l’entreprise ne peut collecter des données que dans les buts qui ont été indiqués aux collaborateurs lors de leur prélèvement.

Les processus de candidature en ligne sont effectués principalement pour des raisons pratiques et elles remplacent ainsi un entretien de candidature. L’utilisation des données ainsi collectées pour une analyse de comportement et de la voix est une extension du but qui doit être indiqué aux candidats.

Observation du principe de bonne foi ainsi qu’obligation de transparence

L’évaluation dissimulée du comportement ainsi que de la voix dans le processus de recrutement en ligne par le nouvel employeur potentiel contrevient au principe de bonne foi mentionné à l’art. 4 al. 2 LPD ainsi qu’à l’obligation d’identification (transparence selon l’art. 4 al. 4 LPD). Il en découle une obligation d’information envers le candidat au sens de l’art. 14 LPD.

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