18/07/2014

Contrat: Conclusion et corruption

La conclusion du contrat résulte de l’échange des manifestations de volontés concordantes.

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Contrat

Contrat

Généralités du contrat

C’est cet échange qui réalise l’état de fait propre au contrat.

Ce principe s’applique à tous les contrats.

 

Trois éléments doivent être réunis pour la conclusion du contrat (art. 1 al. 1 CO) de même que pour toutes les modifications à venir:  

 

  1. il doit y avoir deux ou plusieurs manifestations de volontés,
  2. il doit y avoir un échange de ces manifestations de volontés; elles doivent donc être réciproques, chaque partie recevant simultanément la manifestation de volonté émise par l’autre,
  3. il doit y avoir concordance entre les manifestations de volontés, d’où il résulte que les parties acceptent de conclure un contrat et de lui donner tel ou tel contenu.

Pour déterminer si les manifestations de volontés sont concordantes, il y a lieu de se baser en premier sur la volonté réelle des parties, lorsqu’il apparaît que chaque partie a compris l’autre correctement. Ce n’est que si tel n’est pas le cas qu’il y a lieu de recourir au principe de la confiance, selon lequel on considère que les manifestations de volontés correspondent au sens objectif déduit des règles de la bonne foi.

Quand les trois conditions précitées sont remplies, le contrat est conclu. On dit alors que le contrat est "parfait".

Il peut y avoir cependant des cas où des conditions complémentaires posées par la loi pourraient encore manquer (494 CO). C’est ainsi le cas lorsqu’il y a lieu d’obtenir le consentement d’un tiers. Cela peut être aussi la nécessité de l’approbation d’une autorité (art. 177 al. 2 CC et 421 CC). Le contrat est alors considéré comme "imparfait" aussi longtemps que la condition complémentaire n’est pas remplie.

Le contrat, pour qu’il soit valable, doit en outre respecter d’autres conditions:

  1. l’objet du contrat doit notamment être possible, licite et moral (art. 20 CO),
  2. il doit également n’y avoir ni lésion (art. 21 CO) ni vices du consentement (art. 23 ss CO),
  3. en outre, la forme, si la loi en exige une, doit être respectée (art. 11 ss CO).

Problèmes particuliers survenant lors de la conclusion de contrats

Corruption

Selon la Loi contre la concurrence déloyale, la corruption est passible de sanctions également dans le secteur privé depuis juillet 2006 (art. 4a LCD). La corruption est en relation avec l’activité de la personne corrompue. Une personne offre à cette dernière un avantage indu matériel ou immatériel, respectivement elle l’accepte. Par l’acceptation de cet avantage, la personne corrompue manque à une obligation ou profite de sa liberté d’appréciation en faveur de l’autre personne, p. ex. traitement favorable d’une offre. Est passible de sanctions celui qui, intentionnellement, se rend coupable de corruption active ou passive, lorsque quelqu’un porte plainte (art. 23 LCD).

Le fait que les autres le font aussi est l’un des arguments souvent avancés pour la corruption. Une mesure de prévention consiste dans la conclusion d’une clause d’intégrité. On entend par clause d’intégrité une convention qui est en général conclue entre un gouvernement ou une fonction publique et une entreprise privée. Elle interdit expressément le paiement et l’acceptation de commissions occultes lors de la gestion de mandats publics. La clause d’intégrité sert à permettre aux soumissionnaires intéressés à un appel d’offres de renoncer au paiement de commissions occultes.

L’institution publique lançant l’appel d’offres s’engage à veiller à ce que le mandat soit attribué de manière transparente et que les fonctionnaires compétents n’acceptent pas de commissions occultes. Les entreprises participant à l’appel d’offres s’engagent de leur part à ne pas offrir de commissions occultes et à documenter exactement toutes les dépenses effectuées dans le cadre de l’appel d’offres. Ils doivent permettre la consultation de leur comptabilité.

La clause d’intégrité de la Commission des achats de la Confédération prévoit une peine conventionnelle par violation qui correspond à 10% du volume du contrat et s'élève à au moins CHF 3000.– par infraction. D’autres sanctions consistent dans l'annulation de l'adjudication ainsi que dans la dénonciation anticipée du contrat pour de justes motifs par l'adjudicateur.

Clauses d’intégrité liées à des appels d’offres ou à des contrats servant à la prévention de la corruption

De telles clauses d’intégrité s’avèrent également utiles dans le secteur privé et sont recommandées par l’organisation "Transparency International". Transparency International (TI) a été fondée en 1993 dans le but de lutter contre la corruption. Transparency International Suisse est la section suisse de l’organisation.

La clause d’intégrité peut être appliquée de deux manières, soit sous forme de contrat séparé, soit en tant que partie intégrante du contrat d’achat ou de projet. Pour des raisons de simplicité, TI Suisse recommande la deuxième solution. Dans le cas d’appels d’offres, un formulaire séparé pour tous les soumissionnaires est toutefois recommandé.

Une clause d’intégrité doit contenir des dispositions relatives à la nature des obligations, aux conditions de l’exécution du contrat ainsi qu’aux sanctions applicables en cas de non-respect du contrat. La clause d’intégrité peut même être plus rigide que la loi. Elle peut par exemple interdire l’acceptation d’avantages de faible importance, qui est légalement autorisée. Dans le cadre d’une procédure de sélection, cela peut être utile, d’une part pour des raisons de transparence, d’autre part parce que la distinction entre les avantages autorisés et non-autorisés peut être difficile. La clause peut en outre stipuler que des violations des obligations ou d’autres actes en faveur d’un participant sont interdits, même s’ils ne sont pas liés à des avantages, p. ex. le traitement prioritaire de parents.

En plus, les personnes liées par le contrat doivent être déterminées. Il est conseillé de tenir compte non seulement des employés des parties contractantes, mais encore des tierces personnes ou entreprises participant à l’exécution du contrat, à l’appel d’offres ou aux relations d’affaires des parties d’une autre manière. Cela demande en plus une clause d’intégrité pour les contrats conclus avec des tiers. Un effet boule de neige positif caractérise ainsi la lutte contre la corruption.

Clause d'intégrité dans le contrat

L’intégration d’une clause d’intégrité est également recommandée dans un contrat d’achat ou de livraison à long terme, dans un contrat d’entreprise et éventuellement dans un mandat. Dans ces cas aussi, les actes autorisés respectivement non autorisés doivent être précisés dans le détail. Dans de tels cas, l’acceptation d’avantages qui sont de faible importance et conformes aux usages sociaux peut être autorisée et définie de manière précise.

Lorsque le contrat est résilié à cause d’une violation de la clause d’intégrité, il faut distinguer entre les dispositions du contrat principal et l’exécution de la clause d’intégrité. Les livraisons de marchandises et éventuellement de marchandises que le fournisseur a commandées auprès de sous-traitants sur ordre de l’acheteur devraient malgré tout être payées. Le contrat d’entreprise peut toujours être terminé, le travail fait doit toutefois être payé et l’entrepreneur doit être indemnisé complètement (art. 377 CO).

Lorsque la partie lésée par la violation de la clause d’intégrité subit un dommage, elle peut demander des dommages et intérêts, dans la mesure où le dommage dépasse le montant de la peine conventionnelle et où elle peut établir une faute (art. 161 CO).

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