Types de garanties: Selon leur rôle économique
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Bases légales
- Contrat de garantie: Art. 111 CO
- Cautionnement: Art. 492 ss. CO
Terminologie
Garantie (CO 111): Celui qui promet à autrui le fait d’un tiers, est tenu à des dommages-intérêts pour cause d’inexécution de la part de ce tiers.
La garantie de soumission
Son but est de protéger l’acheteur qui a lancé un appel d’offres contre le risque que le soumissionnaire ne retire son offre ou ne se conforme pas aux conditions stipulées dans l’offre.
La garantie de restitution ou de remboursement d’acomptes
Cette garantie est destinée à permettre à l’acheteur qui a versé un acompte de le récupérer si le vendeur ou fournisseur de la prestation ne s’exécute pas ou s’exécute de manière non conforme au contrat.
La garantie de bonne exécution
Ce type de garantie protège l’acheteur contre les risques d’inexécution de la part de son cocontractant ou de mauvaise exécution (notamment une livraison non conforme, défectueuse ou tardive)
La garantie de paiement
Elle est destinée soit à garantir le remboursement d’un crédit consenti par un tiers, soit à garantir au vendeur le paiement du prix d’achat à la date convenue. Cette garantie est généralement fournie lorsque des livraisons successives doivent être effectuées.
Exigences de forme
La garantie n'est pas soumise à des exigences de forme prescrites par la loi. Même si, dans la pratique, il est courant de consigner le contrat de garantie par écrit, la forme écrite n'est pas exigée ! Il est difficile de faire appliquer une garantie orale. C'est pourquoi il convient de conclure des garanties écrites et aussi précises que possible.
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Contrat de garantie (check-list)
Contractants
- Garant:
- Bénéficiaire:
Préambule
- Présentation de la situation fondamentale
- Position et intérêt des parties
- Sens et but du contrat de garantie
Contenu
- Description de la prestation garantie
- Désignation du tiers qui doit fournir la prestation
- Endroit et moment où la prestation doit être fournie
- Garanties particulières (qualité, droits de garantie, etc.)
- Rémunération pour l'apport de la prestation
- Personne à qui est due la rémunération (garant ou tiers)
Effets de l’absence d’exécution
- Engagement du garant à payer des dommages-intérêts
- Echéance et intérêts
- Eventuellement: possibilité pour le garant de fournir lui-même la prestation, à défaut du tiers (prestations en nature ou services)
Autres dispositions
- Durée de la garantie
- Renvoi à d'autres conventions en rapport avec la garantie
- Eventuellement: droit du garant à une bonification ou une commission si le tiers fournit la prestation
- Procédure en cas de litige (for, droit applicable)
Droits du garant en cas de recours à la garantie
Le garant (p. ex. la banque) ne dispose que des droits contre un appel à la garantie qui découlent du contrat de garantie / de la promesse de garantie elle-même.
On parle de «first» lorsque la garantie peut être invoquée à première demande. Le demandeur n'a pas besoin de mettre en demeure ou de poursuivre le débiteur au préalable. Le «first» se réfère donc aux modalités d'appel.
Les garanties doivent être conclues de manière «irrévocable» et «libre de toute objection» afin de servir effectivement de sûreté au créancier.
Garantie et cautionnement
Par ailleurs, il est parfois difficile de tracer la frontière entre garantie et cautionnement. Tout comme ce dernier, les contrats de garantie servent souvent d’assurance crédit entre entreprises ou particuliers. Il existe néanmoins un certain nombre de critères de distinction, que nous avons reproduits dans le tableau ci-après.
Distinction entre contrat de garantie et cautionnement
| Cautionnement | Garantie |
|---|---|
| Le cautionnement est dépendant (accessoire) de la dette principale. | La garantie est un engagement abstrait, indépendant d’autres contrats. |
| Le cautionnement est régi par de strictes prescriptions de forme. Lorsque celles-ci sont respectées, c’est un indice que les parties ont voulu un cautionnement. | La garantie n’est soumise à aucune prescription de forme. |
| La responsabilité solidaire indique le cautionnement, mais aussi, suivant les cas, d’autres contrats, p. ex. la reprise de dettes. | La responsabilité solidaire n’est pas possible en cas de garantie. |
| L’obligation de prestation de la caution dépend du contrat à sa base. | Il est clairement prévu à quel moment la garantie doit être fournie, p. ex. paiement à la première demande. |
| En cas de cautionnement, les parties ne renoncent généralement pas du tout, ou alors seulement en partie, à soulever des objections. | Le garant ne peut soulever aucune objection fondée sur le contrat de base. Le garant n’est pas non plus tenu de vérifier si la mise en œuvre de la garantie est justifiée ou non. |
| Les modifications concernant la dette principale déploient également leurs effets sur la caution. | La garantie n’est pas touchée par les modifications apportées aux autres contrats. |
| Le créancier est garanti par la prestation de la caution. | Dans le cas où la prestation de garantie n’est pas fournie, le créancier peut demander des dommages-intérêts à son cocontractant. |
| Lorsqu’un tiers reprend la dette principale en libérant le débiteur, la caution doit donner son accord écrit à la reprise de dette. | La cession de la créance principale faisant l’objet de la garantie n’implique pas le transfert concomitant de la prétention de garantie. |
| Souvent, un particulier accepte de cautionner un autre particulier. | La garantie se rencontre normalement dans le secteur commercial, souvent afin de garantir des affaires à l’étranger. |
| Le cautionnement implique un risque financier élevé pour la ou les cautions. | Normalement, le risque n’est pas particulièrement élevé en cas de garantie |
