13/10/2020

Clause de non-concurrence: Inapplicable aux chargés de clientèle?

Les vendeurs charismatiques valent leur pesant d’or pour les entreprises, car ils sont la garantie de leur satisfaction et du paiement de leurs factures. Par contre, si les vendeurs passent à la concurrence, il y a toujours le risque qu’ils partent avec «leurs» clients, raison pour laquelle la conclusion d’une clause de non-concurrence à la fin de la relation contractuelle est un moyen courant d’y remédier. Dans son arrêt 4A_116/2018 du 28 mars 2019, le Tribunal fédéral a dû se pencher sur la question de savoir si une telle clause de non-concurrence était également autorisée pour les vendeurs ou les chargés de clientèle.

De: David Schneeberger  ImprimerPartager 

Me David Schneeberger

greffier au Tribunal fédéral des assurances (dépt. III), avocat, M.A. HSG in Law & Economics, doctorant à l’Université de Bâle.

Clause de non-concurrence

Clause de non-concurrence

Faits/contexte

L’employé Z a été engagé par la banque A qui est devenue A2, elle-même reprise par C. Selon le contrat de travail du 24 août 2000, il devait occuper le poste de directeur-adjoint. Le contrat a ensuite été modifié à plusieurs reprises.

Le 3 septembre 2003, l’employé a été nommé conseiller à la direction (avec un salaire annuel brut de CHF 200 000.— et une prime de 2% sur le montant net du fonds). Le 1er août 2005, son salaire annuel brut a été réduit à CHF 194 000.—) et la prime a été fixée à 5% du revenu net généré par ses clients. Le 1er janvier 2016, un nouveau contrat de travail a été conclu avec une prime laissée à la libre appréciation de l’employeur.

Le contrat de travail original stipulait, entre autres, que l’identité des clients, leurs numéros de téléphone, adresses ou autres données confidentielles étaient la propriété exclusive de la banque. En cas de départ, le contrat prévoyait une interdiction d’établissement de relations bancaires avec les clients pendant une période de trois ans après la fin du contrat de travail ou le début de la retraite (sauf accord exprès de la banque).

Cela ne s’appliquait pas à la clientèle personnelle qui devait être signalée à la direction commerciale. L’avenant au contrat du 3 septembre 2003 prévoyait l’obligation d’informer la direction en lieu et place de la direction commerciale. L’exception relative aux clients personnels fut supprimée dans le contrat du 1er août 2005 comme dans celui du 1er janvier 2006.

Par lettre datée du 19 juin 2012, la banque a confirmé à l’employé qu’il pourrait prendre sa retraite à partir du 1er janvier 2013. Elle lui a rappelé qu’il était toujours lié par le secret bancaire et professionnel.

En novembre 2012, la banque a proposé à Z de continuer à l’occuper comme conseiller afin de ne pas déstabiliser ses relations avec la clientèle. Aucun salaire ne lui a été proposé, seulement le remboursement de ses frais. Z a décliné l’offre et la relation entre la banque et l’employé a pris fin au 31 décembre 2012.

Dans une lettre datée du 1er janvier 2013 à l’en-tête de la banque B, Z a informé ses anciens clients que, en raison de la limite d’âge chez A, il travaillait maintenant chez B et indiqua comment être maintenant joint. Il a joint à la lettre un modèle permettant aux clients de transférer leurs avoirs chez B. À la suite de quoi, 15 clients utilisèrent ce formulaire.

Le 22 janvier 2013, A exigea de Z qu’il cesse immédiatement d’envoyer ce type de courrier à ses clients comme tout autre courrier de ce type et qu’il mette fin à toute communication avec ceux-ci. En outre, elle lui rappela la clause de non-concurrence par laquelle il était tenu et affirma que la loi sur la concurrence déloyale avait été violée.

Le 11 novembre 2013, A demanda à son ancien employé le payement de CHF 1 000 000.— (plus les intérêts) sur la base du revenu annuel généré autrefois par les comptes transférés. Elle affirma que Z avait violé son devoir de fidélité, l’interdiction de la concurrence, la loi sur la concurrence déloyale ainsi que le secret bancaire.

Après le rejet de la procédure d’appel prévue consécutive au jugement en première instance, A déposa finalement un recours auprès du Tribunal fédéral qui a statué le 28 mars 2019 (ATF 4A_116/2018).

Principales dispositions légales

Art. 319 al. 1 CO:

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni.

Art. 321 al. 4 CO:

Pendant la durée du contrat, le travailleur ne doit pas utiliser ni révéler des faits destinés à rester confidentiels tels que les secrets de fabrication et d’affaires dont il a pris connaissance au service de l’employeur; il est tenu de garder le secret même après la fin du contrat en tant que l’exige la sauvegarde des intérêts légitimes de l’employeur.

Art. 340 al. 1 CO:

Le travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser.

Art. 340 al. 2 CO:

La prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible.

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Arrêt du Tribunal fédéral

2. Il est constant que les parties ont été liées par un contrat individuel de travail (art. 319 CO) contenant une clause de non-concurrence au sens de l’art. 340 al. 1 CO. Le litige porte sur la violation par l’employé de ses obligations tant avant qu’après la fin de son contrat de travail, le 31 décembre 2012, ce qui s’analyse à l’aune de l’art. 321a CO dans le premier cas (consid. 3) et des art. 340 ss. CO dans le second (consid. 4). 

3. A reproche à Z d’avoir servi ses propres intérêts au détriment des siens qu’il avait l’obligation de préserver en raison de son devoir de fidélité (art. 321a CO).

Il aurait trompé A sur ses intentions s’agissant de sa retraite, aurait fait en sorte d’être la seule personne de référence pour les clients dont il avait la charge, ne les aurait pas informés de son départ imminent à la retraite et finalement les aurait démarchés activement afin qu’ils le suivent chez B. 

3.1.1 Selon l’art. 321a CO, le travailleur doit sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de l’employeur (al. 1). Pendant la durée du contrat, il ne doit pas utiliser ni révéler des faits destinés à rester confidentiels tels que les secrets de fabrication et d’affaires dont il a pris connaissance au service de l’employeur; il est tenu de garder le secret même après la fin du contrat en tant que l’exige la sauvegarde des intérêts légitimes de l’employeur (al. 4). Si le travailleur contrevient à ses obligations, il répond du dommage qu’il cause à l’employeur intentionnellement ou par négligence (art. 321e al. 1 CO).  

Pour être qualifiées de secrets d’affaires ou de fabrication, les connaissances acquises par le travailleur doivent toucher à des questions techniques, organisationnelles ou financières qui sont spécifiques et que l’employeur veut garder secrètes; il ne saurait s’agir de connaissances qui peuvent être acquises dans toutes les entreprises de la même branche.

La connaissance de la clientèle ne lui est pas assimilée; elle ne saurait en aucun cas constituer l’un de ces secrets particuliers que le travailleur devrait garder même après la fin du contrat de travail.

3.1.2 Lorsqu’un employé envisage de se mettre à son compte ou de fonder avec d’autres une entreprise concurrente, il est en soi légitime qu’il puisse entreprendre des préparatifs avant que le contrat de travail ne prenne fin; son devoir de fidélité lui interdit cependant de commencer à concurrencer son employeur, de débaucher des employés ou de détourner la clientèle avant la fin de la relation de travail. La limite entre les préparatifs admissibles et un véritable détournement de la clientèle n’est pas toujours facile à tracer.

3.2 Cela étant, il ne résulte pas des constatations cantonales que l’employé ait manifesté vouloir prendre sa retraite. Il en ressort que c’est la banque qui, par courrier du 19 juin 2012, lui a confirmé qu’il serait au bénéfice d’une retraite dès le 1er janvier 2013. Il n’apparaît en revanche nulle part que l’initiative en revienne à l’employé. Au contraire, il a encore travaillé 18 mois chez elle.

Que A ait imaginé un semblable scénario se conçoit aisément, s’agissant d’un employé âgé de quelque septante ans. Toutefois, elle ne saurait lui en imputer la responsabilité.

Sur la base des faits souverainement constatés par la cour cantonale, il n’apparaît pas non plus que l’employé ait fait en sorte d’être la seule personne de référence pour les clients dont il avait la charge. L’aurait-il été que cela pourrait fort bien résulter de l’organisation mise en place par la banque dont elle est seule responsable.

Il est donc clair que le courrier n’a pas été adressé par Z avant la fin de ses rapports de travail puisqu’il remonte au 1er janvier 2013. Il ne saurait, de ce fait, constituer une violation de son devoir de fidélité selon l’art. 321 a al. 1 CO.

4. La recourante fait valoir qu’au terme de son contrat de travail, Z devait cesser d’entretenir des relations d’affaires bancaires avec les clients dont il avait précédemment la charge, comme le prévoyait la clause d’interdiction de concurrence contenue dans son contrat de travail. 

4.1 Selon l’art. 340 al. 2 CO, la prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible.  

Il est nécessaire qu’il y ait une relation de causalité adéquate entre les connaissances acquises et le risque de causer un préjudice sensible à l’ancien employeur. Lorsque le travailleur fournit au client une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités personnelles, de sorte que ce dernier attache plus d’importance auxdites capacités qu’à l’identité de l’employeur, une clause de non-concurrence fondée sur la connaissance de la clientèle n’est pas valable.

Dans une telle situation, si le client se détourne de l’employeur pour suivre l’employé, ce préjudice pour l’employeur résulte des capacités personnelles de l’employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu connaissance du nom des clients. Pour admettre une telle situation - qui exclut la clause de prohibition de concurrence - il faut que l’employé fournisse au client une prestation qui se caractérise par une forte composante personnelle. Dire si tel est le cas dépend des circonstances, dont la constatation par l’instance préalable relève du fait et lie le Tribunal fédéral.

4.2 En l’espèce, la cour cantonale a procédé à une appréciation des preuves recueillies et considéré que la prestation fournie par l’employé se caractérisait par une forte composante personnelle. Au même titre que le fait de confier sa santé à un médecin ou ses problèmes juridiques à un avocat, la relation nouée entre un gestionnaire de patrimoine et un client repose sur une confiance absolue.

Ce rapport se construisait au fil du temps et se renforçait non seulement par les résultats obtenus, mais également par la disponibilité du gérant, sa capacité à rassurer le client et à régler d’éventuels problèmes. Or, telles étaient précisément les qualités qui caractérisaient Z.

Tous les clients entendus avaient expliqué avoir suivi Z lorsqu’il avait changé d’employeur, car ils accordaient davantage d’importance à la personne du gestionnaire qu’à la banque dépositaire; ils avaient tous mis en exergue la confiance absolue que leur inspirait Z et leur souhait qu’il continue à s’occuper de la gestion de leur patrimoine. L’un des témoins avait mentionné sa disponibilité, son intégrité et son côté positif et rassurant.  

4.3 La recourante estime que c’est sans fondement aucun et, partant, de manière arbitraire, que la cour cantonale a considéré que la prestation de l’employé était caractérisée par une forte composante personnelle. L’on ne saurait toutefois lui donner raison: cette conclusion des juges genevois est fondée d’une part sur des réflexions générales (adéquates) relatives au rapport de confiance qui caractérise les liens du gestionnaire de patrimoine avec son client, et d’autre part sur la constatation qu’un tel rapport de confiance et un tel lien personnel existaient bien dans les circonstances concrètes.

La recourante glose encore sur le rôle généralement dévolu au «chargé de relation» au sein d’une banque, également dénommé gestionnaire de fortune: il s’agirait d’une simple interface entre la banque et le client qui ne serait pas appelée à fournir des prestations à ce dernier. Ainsi, toutes les évaluations stratégiques, les options d’investissement et autres conseils relatifs au risque seraient élaborés par des experts au sein de la banque; le chargé de relation se contenterait de les communiquer au client.

Pareille argumentation intervient en pure perte. En effet, la cour cantonale n’a pas présupposé que l’employé fournissait lui-même toutes les prestations en question et il y a fort à parier que les clients n’attendaient pas non plus de leur gestionnaire de patrimoine qu’il soit omniscient. En revanche, ils escomptaient certainement qu’il leur conseille des placements qu’il ferait lui-même, leur évite ceux dont il se garderait personnellement, ce indépendamment du montant des commissions à la clé, et fasse preuve à leur égard d’une écoute et d’une disponibilité importantes, comme d’ailleurs le courrier du 1er janvier 2013 le laisse entrevoir. 

Quel que soit le nom que la recourante attribue à cette fonction, il est manifeste qu’elle ne se réduit pas au rôle d’une simple interface. Le salaire par lequel elle la rémunère est d’ailleurs très révélateur. La cour cantonale n’a dès lors pas versé dans l’arbitraire en retenant que les clients attachaient plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de la banque.  

Partant, c’est à bon droit que la cour cantonale a conclu qu’exploiter la seule connaissance de la clientèle ne suffisait pas à causer un préjudice sensible à l’employeur et que le préjudice subi découlait au contraire, de manière prépondérante, des capacités personnelles de l’intimé. En conséquence, la cour cantonale n’a pas versé dans l’arbitraire, ni violé l’art. 340 CO en concluant que la clause de non-concurrence n’était pas valable. 

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Jugement

Le recours est rejeté et le requérant est condamné aux dépens de CHF 15 000.—. Elle doit également verser à la partie défenderesse Z une indemnité de CHF 17 000.—.

Résumé et conclusion

Le conseiller à la clientèle de la banque A, Z, est parti dans une autre banque (B) après la fin de son emploi et a informé son ancienne clientèle de la manière dont elle pouvait le suivre. En conséquence, certains de ces clients ont transféré leurs actifs à la nouvelle banque, ce qui a incité l’ancien employeur à engager des poursuites en dommages et intérêts pour violation de l’interdiction de faire concurrence après la fin du contrat qui avait été convenue.

Dans un premier temps, le Tribunal fédéral a estimé qu’en l’espèce, l’obligation de fidélité de l’art. 321a CO n’était pas violée. La connaissance des clients n’est pas un secret commercial qui doive être gardé secret, même après la fin de la relation de travail. En revanche, ce client ne peut pas être débauché avant la fin de la relation de travail, ce qui n’a pas non plus eu lieu dans le cas présent.

Dans une deuxième étape, le Tribunal fédéral a examiné si une interdiction de concurrence après la fin des rapports de travail au sens des art. 340 ss. CO était applicable ou non à un conseiller à la clientèle d’une banque. Il a estimé que si l’employé fournit un service au client qui se caractérise principalement par ses capacités personnelles et que le client attache plus d’importance à ces capacités qu’à l’identité de l’employeur, une clause interdisant la concurrence fondée sur la connaissance du client n’est pas valable.

Dans le cas d’un gestionnaire de fortune, il existe en outre une relation basée sur une confiance absolue - comme avec un médecin ou un avocat. Il ne peut donc pas être réduit à une simple interface.

En pratique, ce jugement soulève un certain nombre de questions, car les conseillers à la clientèle (quel que soit le secteur d’activité) se caractérisent toujours par le fait qu’ils entretiennent une relation personnelle avec leurs clients et qu’ils vendent en même temps à ces mêmes clients les produits ou services développés en interne. La mesure dans laquelle ces clients font la différence entre le conseiller à la clientèle et l’organisation derrière lui devient apparente au plus tard lorsque le conseiller à la clientèle change d’employeur: ceux qui sont fidèles à l’entreprise restent, et ceux qui font surtout confiance à leur conseiller à la clientèle l’accompagnent.

Du point de vue de l’entreprise, cependant, ce n’est que dans le deuxième cas qu’elle aura intérêt à empêcher que cela ne se produise. Cependant, si la relation précédente était caractérisée par une forte composante personnelle, une clause de non-concurrence postérieure à la résiliation des rapports de travail ne sera pas toujours applicable.

En fin de compte, la seule réponse à cette question peut être trouvée devant les tribunaux, à savoir que l’entreprise à l’origine du projet peut tout à fait préparer et vendre les produits et services convenus et que le comportement du conseiller à la clientèle, qui est perçu comme une capacité personnelle, est le résultat d’une formation interne et d’une formation continue axée sur le service à la clientèle. Il est donc conseillé de prévoir, dans le contrat de travail, que l’employé bénéficiera d’une formation qui lui permettra de se rapprocher personnellement du client.

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