23/02/2021

Rapports de travail: Risques des rapports de travail de facto

La tendance est à l’Outsourcing. Les entreprises font de plus en plus appel à un soutien externe et confient les processus externalisables à des tiers afin de transférer le risque opérationnel, de réduire les coûts et d’accroître leur efficacité. Dans certains cas, le risque d’une autonomie fictive peut déboucher sur des conséquences financières considérables pour l’entreprise concernée.

De: Alessandro Giangreco, Peter Reinert   Imprimer Partager  

MLaw, LL.M. Alessandro Giangreco

a suivi des études de Master trinationales en sciences juridiques EUCOR. Il travaille actuellement dans une étude zurichoise d'avocats

Dr. Peter Reinert, LL.M

est avocat et partenaire de Baker & McKenzie Zurich. Il dirige le groupe de droit du travail des bureaux suisses de Baker & McKenzie et conseille les employeurs sur tous les aspects du droit du travail et des assurances sociales. Un point fort de ses activités est constitué par le conseil en cas de restructurations. Il représente également les employeurs devant les tribunaux.

Outsourcing

Outsourcing

Contexte

En raison des nouvelles formes de distribution, d’externalisation et de télétravail, de nombreuses personnes travaillent sur une base de mandats bien qu’elles soient économiquement et/ou personnellement dépendantes du client. Dans ce contexte, on parle de pseudo-indépendants ou de personnes assimilées à des salariés. La distinction entre les indépendants et les salariés (employés) est importante, car il existe des différences majeures du point de vue du droit du travail, des assurances sociales et de la fiscalité. Du point de vue de l’employeur, il semble intéressant d’engager des collaborateurs hors de l’entreprise (travailleurs indépendants) sur une base de mandats afin de gérer des projets de grande envergure à court terme sans devoir s’impliquer en tant qu’employeur et d’être ainsi en mesure de mettre rapidement fin à la relation contractuelle. Dans ce cas, ses obligations d’inscrire ses collaborateurs auprès des assurances sociales, de continuation de versement du salaire en cas de maladie ou d’accident, d’occupation, etc. sont supprimées. Si la relation contractuelle est qualifiée de relation de travail de facto en raison d’un faux travail indépendant, ces prétendus avantages peuvent ensuite devenir un piège sur le plan financier.

Mandataire ou employé?

L’existence d’un mandat (travailleur indépendant) ou de rapports de travail (salarié) peut être évaluée sur la base d’indices (caractéristiques). Mais les mêmes caractéristiques ne sont pas nécessairement utilisées pour déterminer la nature juridique de la relation du point de vue du droit du travail, de celui des assurances sociales et du droit fiscal. Voici quelques indices (caractéristiques) qui militent en faveur de l’existence de rapports de travail du point de vue du droit du travail: • Intégration dans une organisation étrangère de travail • Pouvoir de directive de l’employeur (lien de subordination existant) • Obligation de compte rendu de l’employé • Droit à la rémunération pour le travail effectué par opposition aux honoraires qui se rapportent à l’achèvement réussi du travail

Du point de vue des assurances sociales et du droit fiscal, des indices supplémentaires confortent le fait que la relation caractérise celle d’un travailleur indépendant:

  • Le risque commercial incombe au mandataire
  • Flexibilité du mandataire en ce qui concerne l’horaire de travail (pas de droit de directive)
  • La facturation par le mandataire est impérative et se fait à ses risques et périls (risque de non-recouvrement)
  • Le mandataire opère en son nom propre et pour son propre compte
  • Exécution régulière de mandats de tiers • Recherche indépendante de nouvelles commandes par le mandataire
  • L’accès à l’entreprise (locaux, espace d’exploitation, etc.) est limité
  • Le matériel nécessaire à l’exécution du travail est fourni par principe par le mandataire (pas de mise à disposition de téléphone portable de la société, de véhicule d’entreprise ou d’ordinateur par le donneur d’ordre)
  • Le représentant ne participe aux réunions que si cela est nécessaire pour l’exécution de son travail

Les indices ci-dessus ne sont pas concluants. La nature de la relation juridique doit être déterminée dans chaque cas individuel qui intègre des circonstances spécifiques: le nom du contrat ou de celui des parties contractantes (notamment la notion de travailleur indépendant, de consultant ou d’entrepreneur) n’ont pas d’importance. Cela concerne la mise en oeuvre effective («Comment le contrat est-il vécu?»). Un contrat peut être qualifié dans un premier temps de relation de mandat puis, par la suite, du fait d’une adaptation à la situation concrète, de contrat de travail. À ce stade, il faut relever que l’appréciation de la relation juridique sera différente (en fonction du point de vue du droit du travail ou du droit des assurances sociales). Les autorités fiscales et des assurances sociales ne sont pas liées aux appréciations des autres autorités et peuvent aboutir à des qualifications différentes.

Situation dans des circonstances peu claires

En règle générale, les critères susmentionnés ne donnent pas de résultat clair. Il faut faire appel à la fois à des indices de relation de mandat et à ceux de rapports de travail. Les tribunaux se concentrent sur des preuves circonstancielles prédominantes en vertu desquelles ils n’attribuent qu’un rôle subordonné à l’appréciation de la relation juridique entre les parties contractantes. Si les relations sont peu claires, la pratique tend à qualifier la relation de contrat de travail ou d’activité lucrative non-indépendante. Si le donneur d’ordre omet de fixer des limites claires et de prendre des mesures pour s’assurer qu’une relation de mandat ne soit pas requalifiée en rapports de travail, cela est généralement interprété à son détriment. La conséquence est la confrontation soudaine avec un employé supplémentaire et aux obligations qui en découlent.

Conséquences en droit du travail

Si une relation contractuelle est requalifiée rétroactivement en rapports de travail, cela a des conséquences importantes. Du point de vue du droit du travail, le tiers mandaté à l’origine ne perçoit plus d’honoraires. À l’avenir, c’est un salaire qui lui sera dû. Cela s’accompagnera de l’obligation de délivrer des certificats de salaire. En outre, l’employé aura droit à des congés payés (en principe sur les cinq dernières années et donc rétroactivement). Par ailleurs, l’employeur devra veiller, entre autres, à ce que la durée maximale légale du travail soit respectée. Vient s’y ajouter le fait que l’employeur doit fournir le matériel nécessaire à l’exécution du travail. Rétroactivement, l’employé a également droit au remboursement des frais pour les matériaux utilisés. La rétroaction est donc laborieuse, coûteuse et liée à un énorme effort administratif.

Conséquences en assurances sociales

Les cotisations sont également dues rétroactivement du point de vue du droit des assurances sociales. À cet égard, il faut tenir compte des charges rétroactives suivantes (proportionnelles au salaire):

  • AVS/AI/APG: 10,55%
  • AC: 2,2%
  • Caisse d’allocations familiales (CAF): environ 1,2%
  • Assurance accidents (LAA): environ 2,5%
  • Prévoyance professionnelle (LPP): en règle générale, entre 7% et 18% (selon l’âge et les dispositions de la caisse de pension concernée)
  • Intérêts de retard: 5% par an et 0,5% par mois pour l’assurance accident

Les cotisations peuvent être prélevées rétroactivement pendant cinq ans au maximum. Dans ce cas, les caisses s’adresseront directement à l’employeur (également pour la partie qui serait normalement payée par l’employé). Dans certaines circonstances, l’employeur peut avoir un droit de prélèvement pour la partie imputable à l’employé. Toutefois, cela risque de s’avérer difficile, surtout si le salarié est insolvable ou vit à l’étranger ou si son lieu de résidence est inconnu.

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Conséquences en droit fiscal

Le risque de droit fiscal ne doit pas être sous-estimé. Une attention particulière doit être accordée à la retenue à la source. Les employés étrangers qui n’ont pas de permis d’établissement, mais qui sont résidents ou domiciliés en Suisse en termes d’imposition et qui ne sont pas mariés à un citoyen suisse ou à un étranger titulaire d’un permis de séjour permanent sont imposés à la source sur les revenus du travail non-indépendant. Une requalification du mandataire en tant que salarié peut donc entraîner une obligation postérieure de paiement de l’impôt à la source. L’employeur a l’obligation de retenir l’impôt à la source. Mais, comme il ne l’a pas fait, il devra désormais payer ultérieurement la retenue à la source sur ses propres fonds. Dans certaines circonstances, l’ancien travailleur indépendant aura payé de la TVA sur des salaires non soumis à la TVA. Le remboursement sera difficile dans ce genre de cas. La question de la prescription est réglée différemment d’un canton à l’autre. Pour le canton de Zurich, le délai de prescription est par principe de cinq ans et de dix ans pour l’impôt ultérieur.

Cas particulier: coûts consécutifs à un accident

Il peut être particulièrement coûteux pour l’employeur d’avoir un «faux indépendant» accidenté. Si la compagnie d’assurances accident estime qu’il n’y a pas de couverture d’assurance parce que la personne en question est un employé et non un mandataire, cela peut devenir une affaire coûteuse, surtout en cas d’invalidité causée par un accident.

Du fait de l’absence de couverture, l’employeur devra en payer toutes les conséquences financières. Dans certaines circonstances, le dommage sera à la charge de l’employeur, sans possibilité de l’assurer par la suite.

Recommandations générales pour éviter une relation de travail de facto

La requalification rétroactive pénalise principalement l’employeur. Ce dernier doit prendre les mesures appropriées pour éviter le pseudo- travail d’indépendant. Avant de conclure un contrat de mandat, il faut demander ce que l’on appelle une attestation d’indépendant. Celle-ci est délivrée par la caisse de compensation AVS compétente. Il faut toutefois noter qu’une attestation ne fait que confirmer que la personne est fondamentalement indépendante et qu’elle verse également ses cotisations AVS de manière autonome auprès de la caisse de compensation AVS. Il est néanmoins possible que cette même personne soit qualifiée de non-indépendante dans les circonstances particulières en fonction de son cas (intégration dans l’entreprise, étendue et durée de l’engagement, dépendance personnelle et économique, etc.) S’il existe des indices d’une éventuelle requalification, les faits peuvent également être présentés à la caisse de compensation AVS compétente pour obtenir une appréciation définitive.

Si des rapports de mandat sont déjà existants, l’attestation doit être demandée ultérieurement. Dans la pratique, il arrive souvent que seul le numéro de TVA et/ou l’extrait du registre du commerce soient présentés. Mais ces éléments ne suffisent pas à prouver l’indépendance. En outre, il est conseillé de vérifier régulièrement toutes les relations de mandat. Cellesci devraient être vérifiées pour détecter les constellations problématiques et la question de l’indépendance devrait être clarifiée individuellement dans chaque cas. Si, au fil du temps, une relation de dépendance se développe et que le mandataire est seulement lié au client, il faut vérifier si la relation est devenue un engagement. Par principe, les mandataires doivent toujours utiliser leur propre «matériel» pour effectuer leur travail. Ils ne doivent avoir accès aux locaux commerciaux du client que dans le cadre de leur activité. L’entreprise doit s’abstenir de fournir au mandataire une adresse de courrier électronique interne. Nous déconseillons également d’imprimer des cartes de visite sur lesquelles le mandataire apparaît en représentation de la société, ce qui supprime toute distinction – au moins objective – entre le mandataire et le donneur d’ordre. Une autre possibilité est de ne pas conclure la relation de mandat directement avec le mandataire, mais via la société qu’il contrôle. Cela permettra généralement de minimiser les risques d’une obligation fiscale ultérieure, au moins du point de vue des assurances sociales.

Afin de réduire le risque de futures charges sociales et fiscales, il est recommandé de procéder à une déduction temporaire (jusqu’à ce que la relation juridique soit clairement clarifiée) des cotisations aux assurances sociales et, si nécessaire, de la retenue de l’impôt à la source. Le montant des déductions sera déposé par transfert du montant correspondant sur un compte bloqué et les fonds seront ensuite versés sur le compte du mandataire ou de l’autorité correspondante dès que la relation juridique aura été clarifiée.

Relations internationales

Si le mandataire exerce ses activités dans différents pays, la situation doit être analysée de manière particulièrement détaillée. Une telle activité peut avoir des effets sur la juridiction et donc sur le droit applicable au contrat, mais AUTEURS Dr. Peter Reinert, LL.M, est avocat et partenaire de Baker & McKenzie Zurich. Il dirige le groupe de droit du travail des bureaux suisses de Baker & McKenzie et conseille les employeurs sur tous les aspects du droit du travail et des assurances sociales. Un point fort de ses activités est constitué par le conseil en cas de restructurations. Il représente également les employeurs devant les tribunaux. Alessandro Salvatore Giangreco, MLaw, LL.M, a achevé le cycle trinational d’études en sciences juridiques EUCOR. aussi sur le droit applicable des assurances sociales, de sorte que des cotisations pourraient être soudainement dues à l’étranger ou le mandataire sera soumis à des cotisations d’assurances sociales en Suisse sur la base de ses revenus européens. Il est également concevable que le mandant suisse (ou sa société étrangère en cas de groupe ) doive soudainement payer un impôt sur les revenus en raison des activités de son «mandataire» à l’étranger ou que le client suisse y ait même un établissement stable et doive donc payer un impôt sur les bénéfices.

Conclusion

La requalification de pseudo-indépendant (mandataire) en salarié (collaborateur) comporte des risques financiers élevés. L’analyse précoce et la création de conditions claires évitent aux entreprises le traitement laborieux d’une requalification ultérieure. En cas de doute, il faut demander une attestation d’indépendant. Il convient de noter que l’accord entre les parties contractantes n’est pas contraignant pour la caisse de compensation AVS ni pour l’administration fiscale. Il est même possible que différentes autorités adoptent une qualification différente, car elles vont qualifier la relation juridique sur la base de leurs propres critères qui ne sont que partiellement congruents. Dans le cas de relations juridiquement complexes et peu claires, il est recommandé d’aborder l’autorité concernée afin de clarifier sous forme juridique toute question ouverte. Dans les relations internationales, une clarification préalable et exacte de la situation juridique est indispensable.

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