31/08/2021

Obligation de vaccination: Les questions actuelles en droit du travail

La pandémie de coronavirus n’en finit pas de nous balloter au fil des différentes vagues de COVID-19 qui se suivent et, souvent, se ressemblent. Afin de minimiser au maximum l’impact de cette situation sur la vie quotidienne et le travail, les autorités incitent toujours plus fortement les personnes à se faire vacciner. Une incitation qui est également mise en avant par de nombreux employeurs, parfois avec la volonté d’en imposer une obligation. Avec des questions naturelles en droit du travail.

De: David Raedler   Imprimer Partager  

David Raedler, Avocat, docteur en droit

Spécialisé en droit du travail et en protection des données, il s’intéresse tout particulièrement à la thématique des nouvelles technologies appliquées aux rapports de travail. Après l’obtention de son brevet d’avocat, il s’est consacré à la rédaction d’une thèse de doctorat à l’Université de Lausanne sur les enquêtes internes. Il est également Vice-président du Tribunal de prud’hommes de la Broye et du Nord vaudois.

Obligation de vaccination

Dans un contexte lié au coronavirus qui continue d’être incertain, la vaccination apparaît pour les autorités et de nombreux employeurs comme une solution permettant d’éviter une aggravation de la situation ou de nouvelles mesures de fermeture. Cette question, générale, se retrouve avec une importance particulière dans les rapports de travail.

Les interrogations liées à la vaccination se concentrent essentiellement sur quatre points :

  • l'existence d’une obligation à charge des employés de se faire vacciner ou d’accepter une vaccination organisée par l’employeur ;
  • les sanctions et conséquences qui découlent du refus d’un employé de se faire vacciner ;
  • la possibilité pour l’employeur, à défaut d’une obligation revenant aux employés, de promouvoir la vaccination en son sein ; et
  • la possibilité pour l’employeur d’établir, et détenir, une liste des employés selon leur statut vaccinal.

Chacune de ces interrogations sera abordée ci-après afin d’y apporter une réponse aussi précise que possible dans un contexte qui est, et demeure, évolutif. A ce titre, il convient de préciser d’emblée que la situation juridique n’est à ce jour pas définitivement et clairement réglée, que ce soit dans la loi ou par la jurisprudence. Il en découle malheureusement, comme il y sera revenu ci-dessous, souvent la nécessité de procéder à une appréciation spécifique de chaque cas, afin de mettre en balance les intérêts existants.

Existence d’une obligation de vaccination

Dans l’ensemble, le droit suisse ne contient qu’une possibilité extrêmement restreinte d’obliger des personnes à se faire vacciner. Prévue sur le principe à l’art. 22 de la Loi sur les épidémies (LEp), cette possibilité dépend d’une décision cantonale et ne peut être générale, étant limitée à certains groupes de personnes clairement identifiés dans la loi. Il s’agit là de l’unique référence explicite en droit suisse à l’imposition d’une vaccination. Ainsi, le droit suisse du travail ne prévoit lui-même aucune règle spécifique en la matière.

La question se pose toutefois de savoir si, même en l’absence d’une référence légale explicite, l’employeur peut imposer une vaccination à ses employés. Deux situations doivent dans ce cadre être distinguées : la vaccination générale et la vaccination limitée à certains groupes d’employés.

S’agissant tout d’abord de la vaccination générale, c’est-à-dire imposée à tous les employés d’une entreprise, elle est aujourd’hui clairement considérée comme exclue. Ceci a fortiori considérant le cadre strict et limité qui s’impose aux autorités cantonales selon l’art. 22 LEp : il apparaît clair qu’un employeur (privé ou public) ne saurait se voir reconnaître des droits allant au-delà de ce qui est prévu pour les autorités elles-mêmes dans le cadre de la lutte contre une épidémie ou une pandémie.

Concernant ensuite la vaccination limitée à certains groupes de personnes, ou à certaines activités, la réponse est plus nuancée. Sur la base de pratiques et jurisprudences rendues notamment sous l’angle du vaccin contre la grippe, il est admis que l’employeur peut avoir, dans certains cas exceptionnels, un intérêt prépondérant à imposer une vaccination à certains employés. Une telle imposition sera très limitée et n’est envisageable que moyennant la réalisation de trois conditions nécessaires : (i) la vaccination est impérative au regard des activités de l’employé (notamment dans le milieu médical), (ii) elle répond à un intérêt privé ou public prépondérant et (iii) est l’unique moyen de limiter ou réduire suffisamment les risques liés à la pandémie, ceci en comparaison aux autres mesures (masques, télétravail, mesures organisationnelles, déplacement, etc.) qui seraient moins intrusives.

Les sanctions et conséquences découlant d’un refus de se faire vacciner

Dans le cas d’une obligation de vaccination qui serait retenue à charge de certains employés particuliers, cette obligation n’impliquera naturellement pas la possibilité d’imposer à un employé de se faire vacciner, c’est-à-dire de l’y forcer. Une telle possibilité ne peut aucunement être retenue tant elle enfreindrait les droits fondamentaux des personnes concernées. A l’inverse, deux conséquences principales peuvent découler du fait pour un employé de ne pas répondre positivement à l’obligation de se faire vacciner qui lui reviendrait :

  • le refus de payer le salaire de l’employé durant une période où il ne pourrait travailler au motif de l’absence de vaccination (p.ex. quarantaine en cas de voyage professionnel) ; et
  • le licenciement.

S’agissant spécifiquement du licenciement, il est conseillé en pratique de n’y procéder qu’après avoir formellement mis l’employé en demeure de se faire vacciner et de lui avoir notifié un avertissement pour un premier refus qu’il aurait communiqué, avec la référence des conséquences qui seraient liées à un second refus. Sur la forme, le licenciement devra par principe être ordinaire et non prononcé avec effet immédiat, ceci y compris s’il implique pour l’employeur des difficultés logistiques ou d’autres problèmes administratifs. Cela étant, durant le délai de congé, l’employeur pourra cas échéant confier d’autres tâches à l’employé que celles lui revenant ordinairement.

En l’absence d’une obligation de vaccination, les conséquences possibles pour l’employé seront beaucoup plus limitées – justement car il n’est pas soumis à une obligation concrète. Ainsi, il est naturellement exclu qu’un employé puisse alors être licencié au motif qu’il ne serait pas vacciné, y compris lorsque cette caractéristique entraîne des difficultés logistiques pour l’employeur. Un licenciement qui serait néanmoins prononcé sera alors très vraisemblablement qualifié d’abusif, ouvrant la voie à la possibilité de prononcer une indemnité en faveur de l’employé.

La possibilité pour l’employeur de promouvoir la vaccination en son sein

A l’inverse d’une obligation de vaccination pouvant être imposée par l’employeur en général, il est admis que celui-ci pourra mettre en œuvre en son sein des programmes de promotion de la vaccination auprès de ses employés. De tels programmes peuvent inclure la distribution de fiches d’informations en la matière, la mise à disposition d’un lieu de vaccination dans les locaux de l’employeur ou encore la prise en charge du temps et des frais de déplacement pour se rendre à un autre lieu de vaccination. De telles mesures de promotion pourront être vues comme découlant, en partie, des devoirs de l’employeur issus de l’art. 328 du Code des obligations (CO) en matière de protection de la personnalité des employés et de l’art. 6 de la Loi sur le travail (LTr) en matière de protection de la santé.

La possibilité pour l’employeur d’établir, et détenir, une liste des employés selon leur statut vaccinal

Cette dernière question suppose de traiter deux volets liés à la détention d’une liste des employés selon leur statut vaccinal :

  • l'obligation des employés d’informer l’employeur de leur statut vaccinal ; et
  • la possibilité pour l’employeur de conserver cette information dans ses fichiers.

Concernant d’abord l’information, il y a aujourd’hui encore débat sur l’existence d’une réelle obligation à charge des employés de communiquer leur statut vaccinal. D’une part, le SECO considère qu’une telle obligation n’est possible qu’à la condition que l’employé soit soumis à une obligation de vaccination, à l’exclusion de toute obligation générale. D’autre part toutefois, plusieurs personnes retiennent en pratique qu’une telle information pourrait être admise en raison des obligations de l’employeur d’adopter, et d’appliquer, un plan de protection. En effet, le SECO admet la possibilité pour l’employeur d’adapter les mesures prises selon ce plan de protection au statut vaccinal et/ou sérologique des employés. En outre, il lui appartient aussi de mettre à disposition des possibilités de tests pour ses employés présents, voire d’imposer des tests dans certaines situations spécifiques. Dès lors, vu les mesures devant être prises par l’employeur, une obligation d’information pourrait être retenue.

Le débat n’ayant pas encore été tranché, et le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) n’étant pas intervenu, une réponse catégorique ne peut être donnée. Il est en conséquence plus sûr pour l’employeur de ne pas imposer une telle obligation formellement, mais uniquement d’inviter les employés à lui communiquer l’information en question, notamment par un régime différencié et allégé pour les employés vaccinés en application du plan de protection.

S’agissant ensuite de la possibilité pour l’employeur de traiter les informations communiquées par l’employé en matière de vaccination, l’essentiel des auteurs et le SECO se rejoignent sur le fait que l’employeur peut par principe les traiter lorsqu’elles lui sont communiquées volontairement par l’employé et que cela vise à adapter les mesures prises sous l’angle du plan de protection. Le même raisonnement vaut pour les employés qui seraient remis d’une infection.

Au final, il est donc conseillé de ne pas exprimer formellement une obligation de communication de l’information liée au statut vaccinal, mais de prévoir dans le plan de protection des mesures différenciées selon ce point ou l’existence d’une infection dont l’employé s’est remis. En outre, il est absolument essentiel de s’assurer que les modalités de conservation et de traitement de cette information respectent les principes de la LPD, dont surtout les principes de sécurité et de proportionnalité quant à l’accès et à la durée de conservation.

Conclusion

La vaccination n’en finit pas de poser des questions, juridiques et sociétales, complexes. Ces questions ne sont de loin pas toutes traitées et ne peuvent toutes recevoir une réponse claire et indéniable. En droit du travail spécifiquement, il s’agira le plus souvent de procéder à une pesée des intérêts en présence et, cas échéant, de limiter au maximum l’étendue d’une telle obligation ainsi que les traitements de données et autres conséquences qui en découleraient.

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