29/03/2021

Contrôles préventifs COVID-19: Prise de température, tests et quarantaine

Que ce soit en vue d’une reprise du travail présentiel une fois l’obligation générale de télétravail levée, ou pour les employés dont le caractère présentiel du travail l’emporte, de nombreuses entreprises ont mises en place des processus de détection des employés affectés et d’organisation du travail en cas d’isolement ou de quarantaine. Le présent article propose une brève analyse de ces processus à l’aune du droit du travail.

De: David Raedler  ImprimerPartager 

David Raedler, Avocat, docteur en droit

Spécialisé en droit du travail et en protection des données, il s’intéresse tout particulièrement à la thématique des nouvelles technologies appliquées aux rapports de travail. Après l’obtention de son brevet d’avocat, il s’est consacré à la rédaction d’une thèse de doctorat à l’Université de Lausanne sur les enquêtes internes. Il est également Vice-président du Tribunal de prud’hommes de la Broye et du Nord vaudois.

Contrôles préventifs COVID-19

Contrôles préventifs COVID-19

Introduction: Contrôles préventifs COVID-19

La pandémie de coronavirus nous apprend à de nombreux égards à repenser les rapports de travail. Que ce soit par le développement du télétravail, l’organisation du lieu de travail ou encore les contrôles effectués par l’employeur : les domaines affectés sont innombrables. Et dans un temps où l’on tente au maximum d’assurer la meilleure « normalité » du travail en ces temps sanitaires complexes, les processus de contrôle et d’organisation du travail s’avèrent centraux. L’employeur se doit de détecter et d’isoler au plus vite les employés pouvant être affectés par la COVID-19. Et, dans le cas où un travailleur devrait se mettre en isolement ou en quarantaine, réorganiser le travail de façon à assurer que l’entreprise soit affectée au minimum.

Ces processus impliquent naturellement un examen soigneux en droit du travail et en protection des données, afin d’identifier les limites qui se posent aux mesures prises dans ce contexte. Le présent article se propose d’évoquer le cadre légal applicable aux processus de contrôle et d’organisation du travail en cas de quarantaine qui peuvent être mis en place par l’employeur, en suivant l’évolution d’un même cas du contrôle à la quarantaine.

1. Les contrôles préventifs par l’employeur

De nombreuses entreprises ont mis en place des processus de contrôle préventifs visant à détecter proactivement toute personne qui présenterait des symptômes liés à la COVID-19. Il peut d’une part s’agir de la prise de température journalière de toute personne entrant dans les locaux de l’employeur, permettant d’exclure celles qui présenteraient de la fièvre. D’autre part, les tests visant à détecter la COVID-19 – notamment sur les personnes asymptomatiques – sont de plus en plus fréquents et simples à mettre en œuvre. Enfin, la question se pose toujours plus de savoir si l’employeur peut exiger de ses employés qu’ils se soumettent au vaccin ou, alternativement, que l’accès à ses locaux soit restreint à des personnes vaccinées.

Dans tous ces cas, l’employeur doit particulièrement faire attention aux limites qui se posent à la fois sous l’angle de la protection de la personnalité de l’employé (art. 328 CO) 1 et de la protection des données personnelles (art. 328b CO et LPD)2. Les limites spécifiques qui se posent en droit du travail restreignent fortement ce qui peut être imposé aux employés, sans pour autant rendre tout contrôle impossible. Enfin, les droits fondamentaux des personnes concernées demeurent aussi pertinents, en tout cas dans la mesure où ils sont exprimés par des lois s’imposant à l’employeur.

S’agissant premièrement des contrôles de température, ils impliquent le traitement d’une information médicale – la température de l’employé – qui est qualifiée de donnée sensible au sens de l’art. 3 let. c LPD. En conséquence, ce traitement doit être restreint au maximum et respecter un certain nombre de formalités. D’abord, la personne concernée doit être explicitement informée du traitement, de son but et de l’utilisation qui sera faite de l’information (art. 14 LPD). Ensuite, et par principe, aucun registre lié à ces contrôles ne devrait être tenu, qu’il s’agisse d’un suivi des températures ou même de la conservation du nom de l’employé testé. Seule exception possible, l’employeur pourrait conserver trace d’une température impliquant de la fièvre, intégrant le nom de l’employé concerné et le fait qu’il lui ait été demandé de faire un test virologique. Enfin, toute transmission à l’externe des informations conservées dans ce cadre doit être exclue, sauf éventuelle obligation liée à une transmission aux autorités publiques (art. 12 al. 2 let. c LPD). Le cas spécifique d’un sous-traitant au sens de l’art. 10a LPD demeure réservé. Au sein même de l’entreprise, seules les personnes en charge des RH devraient les recevoir, à l’image du traitement réservé à toute donnée médicale.

Concernant deuxièmement les tests virologiques par prélèvement nasopharyngé, ils apparaissent aujourd’hui toujours plus possibles et usuels.Malgré cela, des dispositions claires doivent être prises afin d’en assurer le caractère légal et raisonnable.

En présence de symptômes tout d’abord, par exemple à la suite du contrôle de température évoqué ci-dessus, un employé pourra se voir imposer de procéder à un tel test. Les modalités suivies, notamment pour le prestataire choisi, seront cependant à la liberté de l’employé. Ce dernier devra cependant informer son employeur des résultats et, cas échéant, lui communiquer le résultat positif reçu – cela intégrant une obligation d’isolement.

Les tests « préventifs » ensuite permettent de viser des employés sans symptôme. Avec l’extension des possibilités de tests mise en œuvre par le Conseil fédéral, et le choix de privilégier également les tests de personnes asymptomatiques, il apparaît aujourd’hui toujours plus envisageable pour un employeur de procéder à de tels tests. Devant viser en premier lieu les cas pour lesquels ils s’imposent par des motifs prépondérants (par exemple pour un employé dont la fonction implique un grand nombre de contacts proches, un employé engagé dans un contexte particulier (compétition sportive, évènement culturel, etc.) ou encore un employé engagé avec des personnes vulnérables), ils peuvent plus généralement aussi être demandés pour d’autres employés qui seraient présents dans les locaux de l’entreprise. Ceci en tout cas si d’autres mesures (bureaux individuels, absence de réunions, etc.) ne permettent pas d’exclure l’essentiel des risques de contamination. Quelques précisions doivent par contre être apportées sur les modalités de ces tests. Premièrement leur fréquence ne saurait être trop importante, mais devrait être limitée à un nombre restreint par mois – ceci en tout cas pour les employés dont la fonction n’impose pas une fréquence plus importante. Ensuite, le test doit être effectué par du personnel médical ou un laboratoire sous-traitant qui serait choisi par l’employeur, et non par ce dernier directement. L’avènement des « auto-tests » pourrait toutefois venir ajouter ici un troisième pan d’alternative, en laissant le soin à chaque employé de procéder à son propre test. Les frais de ceux-ci sont dans tous les cas à la charge de l’employeur. Enfin, la transmission des résultats du test devrait intervenir directement à l’employé lui-même – à charge pour lui d’en informer son employeur – sauf pour les cas où la véracité des résultats est centrale. L’on peut penser ici à des compétitions sportives ou d’autres événements qui imposent à l’employeur d’avoir une connaissance directe des résultats.

Une troisième mesure peut consister en l’obligation faite aux employés de télécharger d’utiliser une application de traçage. Cette éventualité reste par principe exclue pour l’application fédérale SwissCovid 3. Cela s’explique principalement par l’importance du caractère volontaire de l’utilisation de l’application, qui constitue l’un des principes fondamentaux du système. Rappelé à l’art. 3 al. 1 de l’Ordonnance sur le système de traçage de proximité pour le coronavirus SARS-CoV-2 4,  le caractère volontaire de l’utilisation de l’application ne saurait être contourné par une obligation qui serait faite à titre privé par l’employeur. A noter que la situation inverse, soit l’interdiction qui serait faite par un employeur à ses travailleurs d’installer l’application SwissCovid, n’est à notre sens pas non plus compatible avec le régime légal cadrant ce système. Ceci en tout cas en l’absence de motifs impératifs qui rendraient impossible le travail au sein de l’employeur en cas d’activation de l’application, par exemple pour les personnes employées au sein d’un hôpital ou d’un centre de dépistage de la COVID-19 qui seraient dans ce cadre en lien direct avec des personnes infectées et devraient conserver leur téléphone portable avec elles.

La question se pose ensuite de savoir si cette même exclusion devrait aussi s’étendre à un autre système de traçage qui serait développé ou acquis par l’employeur. Se trouvant en-dehors du cadre légal applicable à l’application SwissCovid, cette application « privée » ne serait plus directement concernée par la règle fondamentale du caractère volontaire. En outre, il est largement admis en pratique que l’employeur peut imposer l’utilisation de certains outils informatiques à ses employés en lien avec leurs activités professionnelles. Cela étant, de tels outils doivent impérativement se limiter à l’activité professionnelle et ne peuvent constituer des moyens de surveillance du comportement des employés 5, en tout cas lorsqu’ils visent spécialement ce comportement 6. Cette exclusion englobe tout le comportement de l’employé, que ce soit sur sa place de travail ou a fortiori dans sa vie privée. Or, il est très probable qu’une application de traçage des contacts puisse être considérée comme ouvrant une telle surveillance du comportement des employés, notamment par le fait qu’elle identifiera les personnes et collègues avec lesquels le travailleur a été en contact pour une certaine durée. Dans tous les cas, il sera impératif qu’une telle application puisse être, et soit effectivement, restreinte au domaine professionnel – à l’exclusion des périodes hors travail.

Dans l’ensemble donc, les contrôles préventifs par l’employeur demeurent possibles, et certains apparaissent aujourd’hui plus largement possibles. Ils doivent cependant dans l’ensemble rester limités, vu les règles en matière de protection de la personnalité de l’employé et de protection de ses données personnelles.

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2. L’isolement et la quarantaine de l’employé – organisation et rémunération

Les questions liées à l’isolement et la quarantaine d’un employé sont très nombreuses et ne sauraient être correctement traitées qu’en y consacrant une contribution spécifique. Cela étant, il est tout de même important de rappeler ici quelques principes qui pourront régir l’organisation du travail ainsi que la rémunération des employés qui seraient mis en isolement ou en quarantaine, notamment à la suite des contrôles évoqués sous I. supra.

Concernant tout d’abord l’organisation du travail, l’employeur sera en droit de prendre des mesures nécessaires et adaptées pour s’assurer que le travail au sein de l’entreprise soit affecté le moins possible.

Ces mesures intégreront d’une part, lorsque cela est fonctionnellement envisageable, la possibilité d’imposer à l’employé de continuer à fournir sa prestation de travail par un autre biais, notamment le télétravail, lorsqu’il se trouve en quarantaine. Alors que l’employeur devra fournir dans ce cadre les outils de travail nécessaires (art. 327 CO), la règle explicitement posée par le Conseil fédéral aux art. 30 al. 3 de l’Ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière et 27a al. 1 de l’Ordonnance 3 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19) exclut une prise en charge par l’employeur des frais généraux liés au télétravail. Ceci englobera par exemple la participation aux frais de logement, les frais d’utilisation d’un ordinateur privé ou encore les frais liés à un abonnement Internet. A l’inverse par contre, resteront à charge de l’employeur les frais imposés par l’exécution du travail (art. 327a CO), par exemple lorsque l’employé doit impérativement faire usage d’une imprimante chez lui.

D’autre part, ces mesures permettront également à l’employeur d’imposer cas échéant – et temporairement – à l’employé une activité n’entrant pas dans son cahier des charges ordinaire. Alors que cette possibilité est normalement limitée par les principes de l’art. 328 CO, il s’agit dans le contexte actuel de se montrer plus souple en la matière et d’admettre que d’autres activités puissent momentanément être requises de la part de l’employé. Cette éventualité se posera principalement lorsque le télétravail n’est pas possible pour les activités ordinaires de l’employé et que la cause de son absence (isolement) ne représenterait pas une incapacité de travail formelle, selon les critères posés ci-dessous. Ce raisonnement existe d’ailleurs explicitement, et plus généralement y compris en-dehors de mesures de quarantaine, pour les employés vulnérables en application de l’art. 27a de l’Ordonnance 3 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19).

S’agissant ensuite spécifiquement de la rémunération des employés, il convient de distinguer trois situations qui ont des effets différents en la matière : la quarantaine, l’isolement et une éventuelle atteinte confirmée par la COVID-19.

La quarantaine couvre essentiellement deux cas, soit (i) le retour d’une personne depuis un pays considéré à risque ou (ii) le fait qu’elle ait été en contact étroit avec quelqu’un déclaré positif à la COVID-19. Dans ces deux cas, les droits suivants au salaire s’appliquent :

  • si la quarantaine est due à un voyage dans un pays à risque, l’employeur peut refuser de s’acquitter du salaire de l’employé si le voyage en question n’était pas de nature professionnel ou absolument impératif et que la personne ne peut fournir son travail d’une autre façon, par exemple par télétravail. Le droit au salaire ne renaîtra alors que dès le moment où la personne peut revenir travailler.

  • si la quarantaine est due à un contact proche avec une personne atteinte de la COVID-19, il y a un droit aux allocations pertes de gain durant 7 jours, conformément au régime établi par l’Ordonnance sur les mesures en cas de pertes de gain en lien avec le coronavirus (COVID-19) 9 et modifiées, sur la durée, depuis le mois de février 2021.

L’isolement couvre pour sa part le cas d’une personne qui présente des symptômes pouvant être rattachés à la COVID-19, sans pour autant qu’elle ait été testée positive. La personne n’entre alors pas dans le champ d’application des règles donnant droit aux allocations pertes gains. Bien que la question soit encore discutée aujourd’hui, il y a lieu de considérer dans un tel cas qu’elle est incapable de travailler du fait justement des symptômes de maladie. Dès lors, l’employeur sera tenu de payer le salaire selon le régime applicable aux incapacités non-fautives de travailler (art. 324a et 324b CO), cas échéant par le biais d’une assurance perte de gain collective qu’il aurait conclue. L’unique réserve à ce principe couvre l’hypothèse dans laquelle les symptômes sont très légers et n’affectent pas véritablement la capacité de travailler de l’employé, qui peut par ailleurs fournir sa prestation d’une autre façon que par sa présence. Ceci serait possible par télétravail ou en confiant temporairement à l’employé d’autres tâches que celles lui revenant normalement. Dans un tel cas, il pourra être admis que l’employé doive continuer à fournir sa prestation de travail par ce biais et que l’employeur demeure soumis à l’obligation de s’acquitter de son salaire.

Troisièmement enfin, en cas de test positif à la COVID-19, le travailleur sera clairement en incapacité de travail et le régime rappelé ci-dessus s’appliquera alors également.

Conclusion

Les questions qui se posent en matière de contrôle et d’organisation du travail, déjà à plusieurs égards complexes en temps ordinaires, sont rendues plus difficiles encore dans le contexte actuel des mesures de lutte contre le coronavirus. Sans représenter un obstacle infranchissable pour l’employeur, elles doivent être considérées avec soin et les limites existantes correctement prises en compte. Ce n’est en effet qu’à ces conditions que l’employeur pourra assurer au mieux la continuité normale du travail au sein de l’entreprise, en particulier lorsque le télétravail n’est pas possible, tout en évitant des risques liés à de possibles violations du régime légal applicable.

Note de bas de page:

1 Code des obligations (RS 220).

2 Loi fédérale sur la protection des données (RS 235.1).

3 En référence complète : l’application utilisée dans le système de traçage de proximité pour le coronavirus SARS-CoV-2 au sens de l’art 60a LEp.

4 RS 818.101.25 ; « OSTP ».

5 Art. 26 de l’Ordonnance 3 relative à la loi sur le travail (RS 822.113 ; « OLT3 »).

6 Voir à ce sujet les précisions apportées dans le Commentaire du SECO relatif à l’art. 26 OLT3.

7 RS 818.101.26.

8 RS 818.101.24.

9 RS 830.31.

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