17/03/2020

Le coronavirus: Son arrivée dans le monde du travail

En période d’épidémie, les employeurs devraient savoir comment réagir, quels sont leurs devoirs et comment être en mesure de protéger ou de pouvoir protéger la santé de leurs collaborateurs.

De: Martino Reinarz, Nicole Vögeli Galli  ImprimerPartager 

Martino Reinarz

est titulaire d’un MLaw de l’Université de Zurich et avocat-stagiaire chez Küng & Vögeli à Kloten.

 

Dr. Nicole Vögeli Galli, avocate spécialisée en droit du travail

Après plusieurs années d’activités au Tribunal des prud'hommes de Zurich et dans le service juridique d'une banque, l'auteure travaille depuis 2000 en tant qu’avocate. En 2002, elle a rejoint Engel & Küng Rechtsanwälte en tant que partenaire. En 2007, elle a achevé avec succès une formation d’avocate spécialisée en droit du travail. Elle collabore depuis 2007 avec WEKA Business Media comme conférencière sur des thèmes touchant au droit du travail.

Le coronavirus

Le coronavirus

Que devez-vous faire en tant qu’employeur ?

La protection des collaborateurs a lieu comme suit

Pour protéger la santé des travailleurs dans le cadre des rapports de travail établis, l’employeur est tenu de prendre toutes les mesures nécessaires (art 328 CO, art. 6 LTr). Il est en particulier primordial que l’employeur s’en tienne aux prescriptions émises par les autorités sanitaires et qu’il en informe scrupuleusement ses collaborateurs.

L’Office fédéral de la santé publique (OFSP) recommande, en cas de pandémie tel que le coronavirus, de prendre les mesures d’hygiène personnelles suivantes : se laver abondamment les mains avec du savon après un passage aux toilettes, après avoir toussé, éternué ou s’être mouché. On désinfecte ensuite ses mains avec une solution adéquate. Il est conseillé de tousser ou d’éternuer dans un mouchoir ou dans le creux du coude et, le cas échéant, de jeter les mouchoirs usagés dans une poubelle fermée.1 L’OFSP recommande en outre d’aérer régulièrement les locaux et de nettoyer très souvent les surfaces et les objets les plus en contact avec les gens.2

Les personnes présentant les risques d’infection les plus élevés sont les collaborateurs en contact avec la clientèle, le personnel de sécurité, le personnel de nettoyage ainsi que celui chargé de l’évacuation des déchets. Pour ces derniers, des mesures de protection physiques comme le port d’un masque doivent être envisagées. Il convient en outre de garder à l’esprit que les masques d’hygiène n’offrent que peu de protection à la personne qui les porte et qu’il est en premier lieu destiné à protéger les autres. Il sert, en ce sens, à endiguer la propagation du virus et a un effet protecteur collectif.3

Le coronavirus :les limites du droit de donner des directives

En situation d’épidémie tel que le coronavirus, l’employeur doit observer son devoir d’assistance (art. 328 CO). Il a le droit de donner des directives (art. 321d, al. 1 CO) et d’ordonner des mesures de protection supplémentaires en vue de protéger la santé des travailleurs. On peut donc sans danger demander aux collaborateurs de faire du bureau à domicile (Home Office) ou leur demander de s’abstenir de se serrer la main à l’intérieur des bureaux.4 Il est toutefois bien plus problématique, à notre avis, de leur demander de se faire vacciner ou encore de se soumettre à un relevé de fièvre. De telles directives portent en effet atteinte au droit de la personnalité (art. 328 CO et 27 CC) du collaborateur et doivent alors être justifiées par une situation présentant un risque non négligeable pour la santé des collaborateurs eux-mêmes ou pour l’environnement de travail (motif justificatif et autres, intérêt prépondérant, art. 28, al. 2 CC).

Salaire ou pas ?

Mesures de quarantaine étatiques

Exemple : Le collaborateur X a passé ses vacances en Chine. Lors de son vol de retour, il est prévenu, lui et les autres passagers, qu’il est mis sous quarantaine pour 14 jours sur ordre des autorités et qu’il ne pourra dès lors pas aller travailler. X ne présente aucuns symptômes de maladie et serait, en fait, tout à fait en mesure de travailler. Il demande donc que son salaire lui soit versé pendant la période de quarantaine.  

En droit du travail, le principe veut que l’on ne verse aucun salaire si aucun travail n’est effectué (art. 82, 119 et 319 CO). L’article 324a CO prévoit toutefois une exception en la matière : si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que maladie, accident, accomplissement d’une obligation légale ou d’une fonction publique, l’employeur lui verse le salaire pour un temps limité, y compris une indemnité équitable pour le salaire en nature perdu, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois.

Cette prescription mentionne des empêchements subjectifs de fournir une prestation et inhérents à la personne du travailleur qu’il convient de différencier des empêchements objectifs de fournir une prestation. Ces derniers ne se limitent pas à la seule personne du travailleur concerné mais concernent un ensemble de personnes5. Il peut par exemple s’agir, outre d’une catastrophe naturelle, d’un blocage du trafic pour des raisons sanitaires6. De tels événements n’impliquent généralement pas personnellement le travailleur et n’ont rien à voir avec ses prestations professionnelles. C’est pour cette raison que ce type d’événements ne tombe pas sous le coup de l’obligation de continuer à verser le salaire de l’art. 324a CO. Il s’agit plutôt, en ce cas, d’une impossibilité objective de l’exécution du travailleur au sens de l’art. 119 CO qui exempte le travailleur d’être astreint à fournir une prestation et l’employeur à verser le salaire en pareilles circonstances7 

Si l’on s’en tient à ce qui a été dit, X n’a, de notre point de vue, droit à aucun salaire étant donné que l’on est en présence d’un empêchement objectif de fournir la prestation et non pas d’un empêchement subjectif. Dans un tel cas, l’employeur est délié de l’obligation de verser le salaire et le travailleur de fournir une quelconque prestation durant ce laps de temps.

On pourrait tout aussi bien réviser son jugement et aborder la situation sous un autre angle si X avait été touché par une maladie rare et hautement contagieuse et que lui seul soit placé sous quarantaine sur ordre des autorités. Ceci pourrait alors être qualifié d’empêchement subjectif de fournir une prestation au sens de l’art. 324a CO et l’employeur serait alors, en ce cas, astreint à lui verser son salaire. En outre, on pourrait toujours argumenter que l’extension de la protection sociale au détriment de l’employeur en cas d’interdiction de travailler sur ordre des autorités est inappropriée.

Dans les deux cas de figure, il y a toutefois obligation de verser le salaire si la personne concernée est en incapacité de travail, pour autant que l’incapacité en question ne lui soit pas imputable. La faute pourrait par exemple être imputable au travailleur si celui-ci, faisant fi des mises en garde des autorités, s’aventure dans une région ayant clairement été déclarée comme dangereuse par ces dernières.

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Libération des obligations professionnelles

Exemple : La collaboratrice Y travaille en tant que vendeuse dans un entrepôt de denrées alimentaires asiatiques dans lequel certaines marchandises sont directement importées d’Asie. En raison de l’épidémie qui sévit et d’une interdiction d’importer décrétée par la Confédération, le magasin d’alimentation a toutes les peines du monde à se fournir en denrées en provenance de Chine. Le stock de l’entrepôt a fondu comme neige au soleil et la pénurie de marchandises qui en découle éloigne la clientèle. On communique à Y qu’elle est désormais temporairement exempte de l’obligation de se rendre à son travail vu le peu de gens qui fréquentent le magasin. Y se rend au travail à de multiples reprises et exige qu’on lui verse son salaire mensuel. 

Il existe une autre exception au principe du « pas de travail, pas de salaire ». Celle-ci est réglée par l’art. 324 CO et dit que si l’employeur empêche par sa faute l’exécution du travail ou se trouve en demeure de l’accepter pour d’autres motifs, il reste tenu de payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir son travail.

Il est clair que l’obligation de verser le salaire de l’employeur s’applique également si celui-ci est en demeure d’accepter l’exécution du travail sans faute de sa part (art, 324 CO)8. Il est toutefois juridiquement contesté de savoir si l’art. 324 CO s’applique également en cas de force majeure dans le cadre d’une épidémie, la jurisprudence ne spécifiant rien en la matière. Se pose alors la question de savoir si une épidémie entre dans la catégorie des risques raisonnablement encourus par l’employeur ou les collaborateurs concernés.

Selon nous et dans le cas présent, il s’agit d’un risque raisonnablement encouru par l’employeur. Ce dernier est donc tenu de verser le salaire. Il conviendrait d’appréhender la situation autrement si l’ensemble des magasins d’alimentation devaient rester fermés sur décision de l’autorité administrative en raison d’une épidémie et que les magasins d’alimentation asiatiques étaient noyés dans la masse des détaillants et ne faisaient pas eux seuls l’objet d’une mesure spécifique. Une telle situation ne devrait pas, à notre avis, entrer dans la sphère des risques raisonnablement encourus par l’employeur. Le principe du « pas de travail, pas de salaire » devrait en ce cas prévaloir (art. 82 et 119 CO).

Collaborateurs angoissés

Exemple : Le collaborateur Z (de sexe masculin et âgé de 35 ans) travaille à l’enregistrement de l’aéroport de Zurich. La propagation du coronavirus lui fait très peur. Il téléphone à ses supérieurs et leur communique qu’il ne souhaite pas se rendre à son travail, par souci de santé.

Du moment que l’employeur s’en tient aux prescriptions (d’hygiène) émises par l’OFSP, les applique au sein de son entreprise et prend des mesures adéquates en vue de protéger son personnel (par exemple en distribuant des masques de protection), il n’est dès lors pas tenu de lui verser son salaire si Z décide de ne pas se rendre à son travail. Le cas échéant, celui-ci perdrait alors droit à ses prétentions salariales. Etant donné que Z ne souhaite pas mettre un terme à son contrat de travail, l’application de l’art. 337d CO cesse. Factuellement, on pourrait dès lors parler d’un refus de travailler injustifié et un licenciement avec effet immédiat serait envisageable. Quant à savoir si ce dernier serait qualifié de justifié, cela dépendrait des circonstances concrètes entourant le cas (groupe à risque, antécédents médicaux, durée de l’absence, etc.) et de l’estimation des risques de contamination restants. Il en irait de même pour une éventuelle résiliation ordinaire jugée abusive.

Grossesse

Exemple : La collaboratrice Z est enceinte de quatre mois et travaille également au guichet de l’enregistrement de l’aéroport de Zurich. Elle se fait beaucoup de souci pour sa santé, pour celle de son enfant à naître et décide de ne pas aller travailler.

L’employeur doit occuper les femmes enceintes et les mères qui allaitent de telle sorte que leur santé et la santé de l’enfant ne soient pas compromises et aménager leurs conditions de travail en conséquence (art. 35, al. 1 LTr). L’employeur n’est autorisé à affecter des femmes enceintes, des accouchées ou des mères qui allaitent à des travaux dangereux ou pénibles que lorsque l’inexistence de toute menace pour la santé de la mère ou celle de l’enfant est établie sur la base d’une analyse de risques ou que la prise de mesures de protection adéquates permet d’y parer (art. 62, al. 1 OLT 1). Les critères en vue de définir la dangerosité d’un travail et la description des diverses substances dangereuses sont réglés par l’Ordonnance du DEFR sur les activités dangereuses ou pénibles en cas de grossesse ou de maternité (art. 1 Ordonnance sur la protection de la maternité).

Dans le cas présent, un spécialiste doit effectuer une analyse des risques (art. 63, al. 1 OLT 1). Du moment qu’un spécialiste estime qu’il existe une menace pour la santé pour Z ou l’enfant à naître au guichet d’enregistrement, l’employeur a la possibilité de proposer un travail équivalent à Z. Si cela n’est pas possible, l’employeur est alors astreint à lui verser son salaire. L’astreinte dont il est question équivaut à 80% du salaire y compris une indemnité équitable pour la perte du salaire en nature (art. 35, al. 3 LTr). Si Z et son enfant à naître n’encourent aucun risque, l’obligation de verser le salaire s’éteint si cette dernière ne se rend pas à son travail.

Résumé

En cas d’épidémie tel que le coronavirus, il convient en premier lieu de protéger les collaborateurs sans pour autant céder à la panique. Il est important que l’employeur prennent les mesures de protection nécessaires sur le lieu de travail, que les standards d’hygiène communiqués par l’OFSP soient observés et que l’on contrôle leur bonne implémentation. S’il les prestations de travail s’en trouvent affectées, il convient alors de clarifier au cas par cas si le salaire est toujours dû ou non. Une analyse juridique plus précise est en ce sens indispensable. Il convient en particulier – autant que faire se peut - de se renseigner sur les décisions des tribunaux déterminantes et en lien avec des mesures de quarantaine.

1 OFSP, Plan de pandémie, Manuel pour la préparation des entreprises, p. 21, consultable sous :www.bag.admin.ch/bag/fr/home/das-bag/publikationen/broschueren/pu-blikationen-uebertragbare-krankheiten/pandemiebroschuere.html

2 OFSP, Plan de pandémie, op. cit., p. 25.

3 OFSP, Plan de pandémie, op. cit., p. 24.

4 Roger Rudolph, in 20 Minuten online du 27 février 2019, «Darf ich wegen Virus der Arbeit fernbleiben?»,  consultable sous :https://www.20min.ch/schweiz/news/story/Darf-ich-wegen-Virus-der-Arbeit-fernbleiben--14321065

5 BK OR, Rehbinder/Stöckli (HrsG), Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, Band IV, 2. Abteilung, 2. Teilband, Der Arbeitsvertrag, Art. 319-362 OR, 1. Abschnitt, Einleitung und Kommentar zu den Art. 319-330b OR, Art. 324a N 11.

6 ZK OR, Gauch/Schmid (HrsG), ZK - Zürcher Kommentar Band/Nr. V/2c, Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, Obligationenrecht, Kommentar zur 1. und 2. Abteilung (Art. 1-529 OR), vierte neu bearbeitete Auflage, Art. 324a N 20.

7 ZK OR, Gauch/Schmid (HrsG), op. cit., Art. 324a N 20.

8 Streiff/Von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 324 N 4.

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