21/05/2019

Un licenciement abusif: Best practice

En droit suisse du travail, c’est la liberté de la résiliation qui prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur un licenciement abusif.

De: Philippe Ehrenström  ImprimerPartager 

Maître Philippe Ehrenström

Me Philippe Ehrenström est avocat à Genève et Yverdon. Titulaire d’un LL.M. en droit fiscal, ancien juge assesseur au Tribunal administratif de première instance du canton de Genève, ancien greffier de juridiction de la Juridiction des prud’hommes, Me Ehrenström conseille et assiste les justiciables et contribuables devant les instances judiciaires et administratives fédérales et cantonales en matière de droit du travail et de droit fiscal. Il est l’auteur de nombreuses publications dans les domaines du droit public et du droit des contrats. Il intervient également dans le cadre de formations et de journées d’étude sur des thèmes en rapport.

Un licenciement abusif

Un licenciement abusif

Licenciement abusif

Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties.

L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère certains cas dans lesquels la résiliation est abusive. Cette liste n’est toutefois pas exhaustive et un abus du droit de mettre un terme au contrat de travail peut également se rencontrer dans d’autres situations, qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés à l’art. 336 CO.

L’art. 336 al. 1 et al. 1 CO vise donc diverses hypothèses.

La première (art. 336 al. 1 let. a CO) qualifie d’abusif le congé donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise. Cette disposition vise avant tout le congé discriminatoire, fondé par exemple sur la race, la nationalité, l’âge, l’homosexualité, les antécédents judiciaires ou encore la maladie, la séropositivité, ainsi que la religion.

Est également abusif le congé donné par une partie en raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise (art. 336 al. 1 let. b CO). Cette disposition doit s’interpréter restrictivement: en effet, les droits constitutionnels couvrent à peu près tous les aspects de la vie professionnelle ou privée, ce qui rendrait potentiellement tout licenciement abusif.

Est tout autant abusif le congé donné par une partie seulement afin d’empêcher la naissance de prétentions juridiques de l’autre partie résultant du contrat de travail. L’art. 336 al. 1 let. c CO protège en fait le travailleur contre une résiliation qui tend à le priver d’une prestation contractuelle particulière dont l’exécution est liée à un moment déterminé des rapports de travail. Cette prétention peut reposer sur le contrat ou sur la loi. Il s’agira par exemple d’une indemnité à raison de longs rapports de travail, d’une prime de fidélité ou du versement rétroactif du renchérissement.

Le congé est abusif aussi quand il est donné parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions découlant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. d CO). Cette notion doit être interprétée largement: il s’agit non seulement de prétentions découlant du contrat de travail ou d’une convention collective mais aussi de prétentions déduites de la prévoyance professionnelle ou du droit au respect de la personnalité.

Est toujours abusif le congé donné parce que l’autre partie accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou parce qu’elle accomplit une obligation légale lui incombant sans qu’elle ait demandé de l’assumer (art. 336 al. 1 let. e CO).

Les cas de licenciement visés par l’art. 336 al. 2 CO couvrent quant à eux des situations en rapport avec la représentation des travailleurs ou l’exercice d’une activité syndicale conforme au droit, ainsi que la situation où n’aurait pas été respectée la procédure de consultation en cas de licenciement collectif (art. 335f CO).

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Conséquences d'un licenciement abusif

Un licenciement, même abusif au sens de l’art. 336 CO, est parfaitement valable.

Il "doit" cependant donner lieu au versement d’une indemnité d’au maximum six mois de salaire (art. 336a CO) pour autant que l’employé ait formé par écrit opposition au congé avant la fin du délai de congé et qu’il ait agit en justice dans un délai de 180 jours à compter de la fin du contrat (art. 336b CO).

Il ne faut pas poser des exigences trop élevées quant à la formulation de l’opposition écrite au congé. Il suffit que son auteur y manifeste à l’égard de l’employeur qu’il n’est pas d’accord avec le congé qui lui a été notifié.

L’opposition a en effet pour but de permettre à l’employeur de prendre conscience que son employé conteste le licenciement et le considère comme abusif; elle tend à encourager les parties à engager des pourparlers et à examiner si les rapports de travail peuvent être maintenus.

Il n’y a pas d’opposition lorsque le travailleur s’en prend seulement à la motivation de la résiliation, ne contestant que les motifs invoqués dans la lettre de congé, et non à la fin des rapports de travail en tant que telle.

L’indemnité pour licenciement abusif de l’art. 336a CO est fixée compte tenu de toutes les circonstances et ne peut pas dépasser un montant correspondant à six mois de salaire du travailleur.

Cette indemnité, qui poursuit une double finalité, punitive et réparatrice, est due même si la victime ne subit ou ne prouve aucun dommage; elle revêt ainsi un caractère sui generis et s’apparente à une peine conventionnelle.

Le juge doit fixer ladite indemnité en équité, conformément à l’art. 4 CC, en tenant compte notamment de la gravité du manquement du débiteur et de sa capacité financière, d’une éventuelle faute concomitante du travailleur, de la gravité de l’atteinte à sa personnalité, de son âge, de la durée et de l’intensité de la relation de travail, des effets du licenciement, des difficultés de réinsertion dans la vie économique, etc.

En pratique, les indemnités, quand le caractère abusif du congé est reconnu, se chiffrent généralement à 2–3 mois de salaire. On descend en dessous le plus souvent quand les rapports de travail ont duré peu longtemps ou quand le travailleur a aussi commis une faute. Au-dessus de ce seuil de 2–3 mois se situent des cas où, par exemple, le travailleur a subi une grave atteinte à sa personnalité et/ou à sa santé, ou quand les procédés de l’employeur sont particulièrement critiquables.

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