17/11/2021

Cadre légal de l'entretien d'embauche: Les aspects liés au droit du travail

L’entretien d’embauche permet de faire plus ample connaissance et d’établir si le poste vacant est susceptible de satisfaire les attentes de l’employeur et du postulant. Les employeurs ne doivent toutefois pas poser n’importe quelle question lors de celui-ci. La loi trace – du moins seulement en principe – la ligne à ne pas franchir.

De: Sabine Taxer   Imprimer Partager  

Sabine Taxer

Sabine Taxer est principalement active dans les domaines du droit du travail et des étrangers ainsi qu’en droit général des sociétés et en droit commercial au sein de l’étude Wenger & Vieli AG.

Cadre légal de l'entretien d'embauche

Cadre légal de l'entretien d'embauche

L’entretien d’embauche comme test d’aptitude

Avant de conclure un contrat de travail, il faut, en règle générale, passer par l’étape de l’entretien personnel. Cet entretien doit en effet permettre aux potentielles parties contractuelles de se faire une idée bien arrêtée sur les différents aspects des rapports de travail envisagés.

Le droit contractuel ne prévaut pas lors de la procédure de candidature. L’employeur et le candidat doivent faire preuve de bonne foi l’un envers l’autre. Nous traiterons ici des obligations de renseigner et d’informer.

Questions lors de l'entretien d'embauche

Il incombe au postulant de fournir l’ensemble des données nécessaires et exigées en vue de passer l’examen d’aptitude d’une manière conforme à la vérité. Dès lors, les postulants doivent par conséquent répondre aux questions posées de façon conforme à la vérité (« obligation de renseigner ») et par ailleurs consentir à fournir certaines informations requises (« obligation d’informer »). En raison de l’obligation d’informer, les candidats sont tenus de fournir tout renseignement susceptible d’être en lien avec le poste à pourvoir.

Le droit de poser des questions de l’employeur est toutefois restreint et soumis à certaines limitations.

Bases juridiques

Durant l’entretien d’embauche, les employeurs doivent uniquement poser des questions en lien avec la place de travail à pourvoir et dont la réponse est d’un intérêt certain et justifié. Selon le principe posé par l’art. 320 CO, les candidats doivent en principe fournir tout type de renseignements en lien avec la place de travail à pourvoir et les aptitudes que celle-ci requiert. L’art. 328b CO précise en outre que l’employeur ne peut traiter de données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. Bien que cette disposition semble uniquement se référer à des rapports de travail déjà existants, elle est également applicable pour la procédure de candidature.

La loi sur la protection des données est également applicable lors d’un entretien d’embauche et requiert, en règle générale, que le traitement des données soit soumis aux principes de la bonne foi et de la proportionnalité (art. 4 LPD). En s’appuyant sur cet énoncé et ses bases juridiques applicables, il convient dès lors de distinguer les questions qui sont admissibles de celles qui ne le sont pas.

Les questions admissibles sont celles en rapport avec le poste à pourvoir

Les employeurs n’ont le droit d’avoir accès qu’aux informations pertinentes en lien avec le poste à pourvoir ou les aptitudes du candidat à exécuter les tâches qui lui seront dévolues. Les questions sans lien direct avec la place de travail concernée doivent de ce fait être passées à l’as.

Les questions non admissibles doivent être considérées comme une atteinte illicite à la sphère privée du candidat. La sphère personnelle du candidat ne fait toutefois pas l’objet d’une protection globale. Les employeurs peuvent quelquefois avoir un intérêt justifié à connaître certaines informations relevant de la sphère privée. Il est toutefois requis, en la matière, que les informations demandées entretiennent un lien direct avec le poste à pourvoir ou les aptitudes professionnelles nécessaires à remplir les fonctions de celui-ci. Il n’est pas inhabituel que certains employeurs répertorient les loisirs des postulants dans le cadre de leur dossier de candidature. Suite à cela, il est en effet possible d’aborder plus librement certains sujets de manière appropriée.

Il convient toutefois de décider au cas par cas et en tenant compte de toutes les circonstances si une question est susceptible de porter atteinte à la personnalité d’un candidat ou non. L’étendue du droit de poser des questions est proportionnelle à la position et aux responsabilités que l’on souhaite conférer au candidat – plus la position occupée sera haute, plus le droit de poser des questions de l’employeur et l’obligation de renseigner du candidat seront étendus.

Il est exceptionnellement permis de « mentir » lorsque les questions ne sont pas admissibles

L’échange d’informations, lors d’un entretien d’embauche, est soumis aux règles de la bonne foi et du principe de loyauté. Qui est alors confronté à une question non admissible n’est en principe pas astreint à y répondre. Au vu du déséquilibre des forces régnant durant un entretien d’embauche, il est peu probable que le candidat se permette de remettre son hypothétique futur employeur à sa place en lui faisant remarquer que la question posée n’a pas lieu d’être. Etant donné que cela peut se répercuter de manière négative sur les chances d’être engagé, la jurisprudence reconnaît le « droit de mentir par nécessité ». Selon le Tribunal fédéral, les candidats peuvent, dans de telles situations, recourir à ce droit et donc exceptionnellement mentir.

Il ne doit y avoir, pour le postulant, aucun désavantage d’avoir menti en répondant à des questions non admissibles. En revanche, le fait de mentir en répondant à des questions admissibles posées par l’employeur en fournissant de fausses informations peut se solder par la résolution des rapports de travail pour vice de consentement ou, selon les circonstances, par un licenciement avec effet immédiat.

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Exemples de questions admissibles

Sont en général réputées questions admissibles lors de l’entretien d’embauche celles relatives à la personne comme les nom, prénom, nationalité, adresse du domicile et celles relatives au permis de travail pour les étrangers. Les questions en lien avec la formation, les écoles fréquentées, le parcours professionnel, l’expérience acquise ainsi que les qualifications et les autorisations professionnelles (par exemple le permis de conduire, les brevets de pilote, de navigation et d’avocat) sont également permises.

Exemples de questions non admissibles

Religion ou appartenance à un syndicat

Les questions en lien avec l’adhésion à un parti, l’appartenance à une religion ou le rattachement à un syndicat ne sont en principe pas admissibles.

Antécédents judiciaires

Les questions portant sur d’éventuels antécédents judiciaires, des procédures judiciaires en cours et le fait d’exiger que la personne concernée fournisse un extrait de son casier judiciaire ne sont en règle générale pas admissibles. De telles questions ne sont autorisées qu’à titre exceptionnel, notamment lorsqu’elles peuvent être mises en lien avec le poste à pourvoir (par exemple demander à un chauffeur s’il a déjà été sanctionné pour des infractions aux règles de la circulation routière).

Planification familiale et grossesse

Les questions en relation avec la situation familiale, le partenariat et un futur planning familial violent la sphère intime du candidat et doivent en ce sens être passées à l’as. Les questions en lien avec une actuelle grossesse ou le fait d’envisager une maternité ne sont pas non plus admises attendu que les candidates ne doivent en aucun être désavantagées vis-à-vis de leurs concurrents masculins. Si certains employeurs s’aventurent toutefois à poser de telles questions, ceux-ci risquent alors de contrevenir à l’interdiction de discrimination prévue par le principe d’égalité.

Problèmes de santé

Lors d’un entretien de recrutement, toute question en rapport avec l’état de santé du candidat doit en principe être évitée (entrent également dans cette catégorie les questions en rapport avec d’éventuelles dépendance à l’alcool ou aux drogues).

Lorsque des problèmes de santé ou des handicaps physiques sont directement susceptibles d’avoir un impact au niveau des aptitudes professionnelles, les employeurs ont toutefois le droit d’en être informé.

Orientation sexuelle

Les questions en relation avec l’orientation ou les préférences sexuelles du candidat n’entrent pas dans le cadre d’un entretien d’embauche et ne sont pas admissibles.

Situation financière

Les employeurs n’ont en principe pas le droit de poser des questions en relation avec la situation financière du candidat, ses revenus actuels et précédents (quoique le caractère non admissible de la chose soit contesté), la perception d’une éventuelle aide sociale ou d’un éventuel surendettement.

Gestion du temps libre

Sont également non admissibles les questions personnelles n’ayant aucun rapport avec le poste à pourvoir. Peuvent être considérées comme telles les questions en lien avec la gestion du temps libre du postulant, ses conditions de logement ou son appartenance à des sociétés ou à des associations.

Questions épineuses dans les entreprises de tendances

Les questions non admissibles peuvent exceptionnellement être justifiées lorsque l’on postule une place au sein d’une entreprise de tendances, c’est-à-dire au sein d’une entreprise ayant principalement des buts politiques, religieux voire même caritatifs (par exemple une Eglise ou un parti politique). Le droit de poser des questions y est même étendu puisque les candidats sont censés, jusqu’à un certain point, partager la vision du monde de l’employeur.

Résumé du cadre légal de l'entretien d'embauche

En résumé, on peut considérer que seules les informations en rapport avec le poste à pourvoir et les aptitudes professionnelles en lien avec celui-ci doivent être posées. L’admissibilité des questions dans le cadre d’un entretien d’embauche ne doit pas être traitée de manière séparée mais doit toujours être évaluée dans le cadre de la place de travail mise au concours.

Dans la pratique, il arrive toujours que l’on pose des questions non admissibles. La doctrine juridique et la pratique reconnaissent que, dans de telles situations, l’on puisse recourir au « droit de mentir par nécessité ». S’il n’existe aucune autre alternative effective dans le cadre d’un entretien d’embauche, on est en droit de mentir en répondant à une question clairement non admissible. Qui souhaiterait toutefois ne pas mentir devrait alors essayer de refuser diplomatiquement de répondre à la question, de la contourner ou encore d’y répondre d’une manière vague et laconique.

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