Gratification: Caractère accessoire?
Maître Philippe Ehrenström
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, à Genève et Onnens (VD). Il conseille les justiciables en matière de droit du travail, de protection des données et de fiscalité (PP) devant les juridictions et administrations cantonales et fédérales.
Gratification
Elle se distingue du salaire, et en particulier d’un éventuel treizième mois de salaire, en ceci qu’elle dépend au moins partiellement du bon vouloir de l’employeur. Elle se distingue en outre par son caractère accessoire, secondaire vis-àvis du salaire. Le salaire étant un élément essentiel du contrat de travail, il est contraire à l’esprit de la loi que la gratification, comme rétribution spéciale dépendant du bon vouloir et du pouvoir d’appréciation de l’employeur, représente la contrepartie exclusive ou principale du travail fourni par le travailleur. Celle-ci doit donc rester un élément accessoire.
Obligation de l’employeur de verser une gratification dans certains cas
Une obligation de l’employeur de verser une gratification peut avoir été convenue expressément dans un contrat écrit ou oral. Mais elle peut également résulter, pendant la durée du contrat de travail, d’actes concluants, par exemple si un certain montant a été versé de manière régulière et sans réserve. Ce n’est pas le paiement régulier comme tel qui est déterminant pour savoir si le travailleur peut exiger une gratification future, mais l’ensemble des circonstances qui entourent le versement.
Réserve du caractère facultatif de la gratification
La réserve du caractère facultatif de la gratification, formulée par l’employeur, n’a aucune portée si elle n’est qu’une formule vide et si l’employeur montre, par son comportement, qu’il se sent tenu de verser une gratification, par exemple s’il l’a versée pendant au moins dix ans sans interruption. Une obligation de verser la gratification dans un tel cas ne se justifie cependant que si l’employeur aurait eu une raison, durant cette période, de ne pas verser la gratification, par exemple en cas de mauvaise marche des affaires ou d’un faible rendement de l’employé. Lorsque la gratification est privée de son caractère facultatif, la liberté de l’employeur ne subsiste plus qu’en ce qui concerne son montant.
Exemple de la pratique
Il ressort du dossier que l’intimée (= l’employée) a, à tout le moins, perçu un bonus de son employeur de façon ininterrompue entre 2003 et 2012, celui-ci ayant régulièrement rappelé le caractère discrétionnaire dudit bonus. L’employée a en outre déclaré avoir reçu un bonus annuel durant toute sa carrière au sein de la banque, à l’exception de l’année 1987, lors du premier krach boursier, cette affirmation n’ayant pas été contestée par l’appelante.
L’employeur a donc versé un bonus à l’intimée pendant 25 ans sans interruption (soit de 1987 à 2012), et ce malgré la crise bancaire et financière de l’année 2008, alors qu’elle aurait notamment pu refuser de la lui verser en raison de cet événement, comme elle l’a fait lors du krach boursier de 1987.
En conséquence, c’est à bon droit que le Tribunal a considéré que la réserve formulée chaque année par l’employeur avait perdu toute portée, puisque par son comportement, elle a montré qu’elle n’entendait pas supprimer le versement du bonus dans des situations financières difficiles, car elle se sentait tenue d’en verser un à l’employée. La gratification versée à l’employée avait donc perdu son caractère facultatif (CAPH/103/2016 consid. 5).
