25/11/2015

Rétribution: Salaire ou gratification?

Le salaire est la contre-prestation principale de l’employeur à la prestation de service de l’employé et la gratification est une rétribution spéciale accordée à certaines occasions. Comment faire la différence?

De: Philippe Ehrenström   Imprimer Partager   Commenter  

Maître Philippe Ehrenström

Me Philippe Ehrenström est avocat à Genève et Yverdon. Titulaire d’un LL.M. en droit fiscal, ancien juge assesseur au Tribunal administratif de première instance du canton de Genève, ancien greffier de juridiction de la Juridiction des prud’hommes, Me Ehrenström conseille et assiste les justiciables et contribuables devant les instances judiciaires et administratives fédérales et cantonales en matière de droit du travail et de droit fiscal. Il est l’auteur de nombreuses publications dans les domaines du droit public et du droit des contrats. Il intervient également dans le cadre de formations et de journées d’étude sur des thèmes en rapport.

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Rétribution

Rétribution

Principes

Le salaire est la contre-prestation principale de l’employeur à la prestation de service de l’employé. Il est dû dès que l’employeur a accepté l’exécution d’un travail qui usuellement ne doit être fourni que contre un salaire (art. 320 al. 2 CO). La gratification de l’art. 322d CO est une rétribution spéciale accordée à certaines occasions et dépendant dans une certaine mesure en tout cas de l’employeur, si ce n’est dans son principe, à tout le moins dans son montant.

La prestation visée par l’art. 322d CO a un caractère précaire, en ce sens que son versement dépend en principe du bon vouloir de l’employeur. En revanche, la rétribution dont le montant et l’échéance inconditionnelle sont fixés d’avance constitue un élément du salaire. Les art. 319 et ss CO ne mentionnent pas le « bonus ». Selon ses caractéristiques, il sera considéré donc soit comme une gratification (art. 322d CO) soit comme un élément du salaire.

La différence entre ce qui tient du salaire et ce qui ressort de la gratification a une très grande importance pratique. Seul le salaire au sens strict entre ainsi en ligne de compte pour toute une série de prétentions et de prestations contractuelles :

  • calcul de la rémunération de l’employé empêché de travailler (art. 324a CO),
  • salaire relatif aux vacances (art. 329d CO),
  • indemnités en cas de licenciement abusif ou de licenciement immédiat injustifié (art. 336a al. 2 et art. 337c al. 3 CO),
  • droit de refuser d’offrir sa prestation lorsque l’employeur est en demeure,
  • etc.

Jurisprudences actuelles

La jurisprudence a dégagé trois critères principaux pour faire la différence entre salaire et gratification:

  • la marge de manœuvre de l’employeur,
  • le caractère accessoire du montant et
  • le nombre de versements.

Concernant le premier critère, il suffira de rappeler qu’est essentiel le degré d’appréciation dont dispose l’employeur, sa «marge de manœuvre» par rapport à ses obligations contractuelles. Le troisième critère découle du fait que le paiement régulier et répété d’une gratification peut mener à requalifier celle-ci en salaire.

Nous nous arrêterons plus particulièrement sur le «caractère accessoire» de la gratification à lecture des ATF ATF 4A.447/2012 et 4A.520/2012.

Le caractère accessoire de la gratification tient au fait que le salaire est la contre-prestation essentielle de l’employeur. Il en résulte que la gratification est une rétribution complémentaire secondaire et non la source principale du revenu touché par le travailleur. Un bonus très élevé par comparaison avec le salaire fixé doit ainsi être qualifié de salaire et non de gratification, sans qu’il soit possible de définir des proportions ou des pourcentages qui s’appliqueraient dans tous les cas. Lorsque le versement ne revêt plus le caractère accessoire propre à la gratification, la jurisprudence requalifie la rétribution en salaire dans sa totalité.

Le Tribunal fédéral a toutefois considéré dans les deux arrêts susmentionnés que ce critère doit être écarté dans certaines circonstances. Ainsi, lorsque le salaire suffit largement à un «train de vie approprié» de l’employé et qu’il représente un «multiple du salaire moyen», un montant supplémentaire doit être considéré comme une gratification quelle que soit son importance par rapport au salaire. Le Tribunal fédéral ne donne toutefois aucune indication qui permettrait de préciser ces notions.

Ces deux jurisprudences sanctionnent pour la première fois, à notre connaissance, l’idée que les dispositions protectrices du droit du travail suisse ne devraient pas toutes trouver application face à des rémunérations très élevées.

Il est par contre regrettable que le Tribunal fédéral n’ait pas précisé les conditions d’application de cette « clause d’exclusion », au moins en proposant des ordres de grandeur. La sécurité et la prévisibilité du droit y auraient gagné.

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