10/12/2019

Contrat de travail sur appel: Salaire horaire moyen

Une jurisprudence récente s’exprime sur la problématique qui surgit lorsque un contrat de travail sur appel a été conclu mais l'employeur ne propose rien au collaborateur pendant des mois et sur les conséquences qui en découlent pour le droit au salaire du collaborateur.

De: David Schneeberger  ImprimerPartager 

Me David Schneeberger

greffier au Tribunal fédéral des assurances (dépt. III), avocat, M.A. HSG in Law & Economics, doctorant à l’Université de Bâle.

Droit au salaire horaire moyen

Droit au salaire horaire moyen

Faits/Situation

Le 3 octobre 2013, le peintre X (employé, demandeur) a été engagé par l’entreprise Z organisée en raison individuelle (employeur, défendeur). Le contrat de travail a été conclu par écrit et le salaire horaire convenu se montait à Fr. 26.—. Celui-ci a été versé pour des heures individuelles pendant des mois déterminés au cours des années 2013 et 2014, sous forme avérée.

Le 17 octobre 2014, le plaignant a subi un accident du travail et l’a annoncé à la SUVA. Il a indiqué qu’il avait travaillé de manière irrégulière, mais en moyenne à 10%, ce qui correspondait à 4 heures par semaine resp. 26 heures par mois.

Le 15 juin 2015, la SUVA a procédé à un nouveau calcul des indemnités journalières, contraignant le collaborateur à demander à son employeur d’indiquer à la SUVA qu’il avait travaillé à temps plein et non pas à temps partiel.

L’employeur a refusé d’entrer en matière et a déclaré qu’il n’avait eu besoin de ses prestations de services que de manière irrégulière et que l’employé n’avait jamais travaillé à temps complet.

Après que la SUVA ait confirmé sa décision le 18 août 2015, le collaborateur a déposé plainte devant les tribunaux qu’il avait travaillé à 100% et que des salaires supplémentaires lui avaient été versés en espèces en dehors des certificats de salaire présentés. Au total, il aurait reçu un salaire à hauteur de Fr. 45 305,40.

Les prud’hommes de Genève sont partis du principe d’un travail à la tâche qui, selon la convention collective de travail, était interdit. En conséquence, le tribunal a estimé que la durée du travail effectué était de 39 heures par semaine, ce qui correspondait à la durée minimale de travail conformément à la convention collective de travail applicable dans le cas présent.

Le jugement a été contesté par l’employeur. Le tribunal cantonal de Genève s’est appuyé dans le cas présent sur la volonté présupposée des parties et est arrivé à la conclusion que les parties avaient convenu une activité à temps partiel et non pas une activité à temps complet. Sur la base des certificats de salaire, il a été considéré que l’activité hypothétique était de 25%. Toutefois, l’employé ne pouvait pas en déduire des prétentions financières complémentaires.

L’affaire a ensuite été portée devant le Tribunal fédéral qui a répondu à la question de savoir si le salaire horaire convenu s’agissait d’un salaire à la tâche (non-autorisé) ou d’un travail sur appel (autorisé) ainsi que qu’elles en étaient les conséquences financières en découlant pour le salarié.

Droit au salaire horaire moyen: décision du Tribunal fédéral (version résumée)

3. La cour cantonale a retenu que le recourant avait travaillé de manière irrégulière pour l’intimé. Elle en a déduit qu’il s’agissait d’un travail à la tâche. 

3.1. Les parties n’ont pas convenu d’un travail à la tâche, dès lors qu’elles ont fixé un salaire horaire, soit au temps, et non en fonction de la quantité de travail fournie.

3.2. Le travail sur appel suppose la mise à contribution du travailleur en fonction du volume de travail.  

3.3. La cour cantonale a retenu que le recourant avait travaillé de manière irrégulière pour l’intimé. Ce fait ressortait du nombre variable d’heures payées par mois figurant dans les fiches de salaire ainsi que de la déclaration fiscale 2014 de l’employé qui avait indiqué travailler selon les besoins de son employeur.

Le recourant avait également admis que, certains mois, l’intimé n’avait aucun travail à lui confier.  

Sur la base de ces éléments, le contrat conclu par les parties peut effectivement être qualifié de contrat de travail sur appel. 

 4.1. En soi, le travail sur appel n’est pas interdit par la loi. Il n’en demeure pas moins que cette forme de travail doit respecter les dispositions légales impératives. Même si, par définition, le volume du travail sur appel varie selon les circonstances, l’employeur doit assumer par lui-même le risque commercial et ne peut pas refuser d’un jour à l’autre les services du travailleur et le priver subitement de toute rémunération.

Jusqu’à l’échéance du délai de congé, le travailleur a donc droit à son salaire, calculé sur la base de la moyenne des rémunérations perçues pendant une période déterminée équitablement.

Selon la CCT applicable, la durée hebdomadaire moyenne de travail pour un emploi à plein temps est de 41 heures. Par contre, l’introduction d’un horaire variable à certaines conditions.

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4.2. En ce qui concerne la durée des prestations de travail fournies, les juges précédents ont relevé que le travailleur avait varié à plusieurs reprises dans ses déclarations au cours de la procédure.

La cour cantonale a retenu que ces fiches de salaire ne reflétaient pas complètement les heures travaillées.

Du fait de la situation peu claire, le Tribunal fédéral a établi que le recourant avait travaillé sans planning de travail et même pas du tout pour l’intimé certains mois. Il est toutefois clair qu’il avait travaillé en tout cas le nombre d’heures ressortant des fiches de salaire, sans qu’un horaire précis sur une période significative puisse être démontré.

L’employeur pouvait faire appel aux services du travailleur au moment qui lui convenait pour le nombre d’heures qui l’arrangeait, quitte à n’offrir aucun travail pendant de longues périodes durant lesquelles le travailleur ne percevait aucune rémunération.

4.3. La CCT n’interdit pas expressément le travail sur appel. Elle ne prohibe pas non plus le travail à temps partiel. Le recourant n’a pas démontré avoir fourni un travail à plein temps pendant des périodes significatives de sorte que l’on ne peut pas non plus partir du principe de l’existence d’un plan flexible de travail conformément à la convention collective.

Le système adopté par les parties permettait à l’employeur de déterminer unilatéralement, en fonction de ses propres besoins, la durée du travail et la rétribution du travailleur, lequel a d’ailleurs été privé certains mois de toute rémunération; il a conduit à reporter le risque d’entreprise sur le travailleur, ce qui est interdit par la loi.

Le principe du risque d’entreprise à la charge de l’employeur est concrétisé également en matière de travail aux pièces ou à la tâche, mais aussi, dans le cas présent, au travail sur appel selon l’art. 326 CO. Ce dernier doit fournir du travail en quantité suffisante (art. 326 al. 1 CO). S’il se trouve sans sa faute dans l’impossibilité de fournir du travail aux pièces ou à la tâche, il peut charger le travailleur d’un travail payé au temps (al. 2).

Il s’ensuit que le travailleur sur appel devait pouvoir compter sur un certain taux d’activité pendant toute la durée des rapports de travail sans être soumis au bon vouloir de l’employeur s’agissant de sa rémunération moyenne. 

4.4. Il reste à déterminer le salaire auquel le recourant pouvait prétendre entre le 3 octobre 2013 et le 17 octobre 2014.  

Il n’y a rien à redire non plus sur la méthode consistant à fixer un taux d’activité à temps partiel en se référant à la moyenne mensuelle des heures travaillées pendant les mois où le travailleur a été occupé. D’autant plus que les heures de travail ne résultent pas du contrat de travail.

Au demeurant, le calcul de la moyenne des heures mensuelles effectivement travaillées doit être effectué sur 4,5, et non 5 mois, puisque l’employé était en arrêt dès le 17 octobre 2014 (suite à un accident). Le résultat obtenu est ainsi une moyenne de 44,5 heures par mois au lieu de 40, correspondant à un taux d’activité de 26% (44,5 heures / 170 heures). Sur cette base, les prétentions globales du salarié s’élèvent à Fr. 18 596,80 si l’on reprend un tarif horaire de Fr. 26.—. 

5. Après avoir calculé la créance du travailleur, la cour cantonale a constaté que celle-ci était inférieure au montant que, dans sa demande, le recourant admettait avoir perçu de l’intimé.

Ce montant doit être réduit proportionnellement sur l’intervalle de temps approprié (du 3 octobre 2013 au 17 octobre 2014), ce qui donne un montant de Fr. 37 705,40, soit une somme toujours largement supérieure à la créance du travailleur même rectifiée.

Le travailleur n’avait ainsi aucune prétention complémentaire à faire valoir envers l’employeur.

6. La plainte est rejetée.

Conclusion

Si les employés sont engagés pour un véritable travail sur appel, l’employeur bénéficie d’une sécurité dans sa planification étant donné qu’il ne doit l’appeler et le payer que s’il en a besoin. Cela permet à l’employeur de réduire resp. de déléguer au premier abord sont risque d’entreprise.

Le Tribunal fédéral a toutefois clairement indiqué, dans le présent arrêté, que cela n’est pas autorisé étant donné que le risque de l’entreprise ne peut être reporté sur l’employé.

Pour les entreprises, cela signifie qu’elles doivent être au clair, avant de conclure de tels contrats de travail, à combien de pour-cent le collaborateur concerné va travailler en moyenne (annuelle). Cela doit être simultanément accepté par le collaborateur afin d’aboutir à une volonté commune entre les parties.

En pratique, cela signifie que la véritable sécurité de planification et juridique n’existe que si les pourcentages des postes figurent dans les contrats correspondants de travail. Simultanément, de tels contrats de travail doivent être dissous ou résiliés lorsqu’il est prévisible qu’aucune activité ne sera confiée sur une longue période de temps et que ces carences ne peuvent pas être compensées d’une autre manière.

Si de tels contrats de travail perdurent sans affectation de travail, le droit au salaire horaire moyen continue à exister. Ceci est dangereux pour l’entreprise étant donné que, souvent, aucune activité ne peut être confiée lorsque les carnets de commandes est vide, ce qui réduit les recettes et les liquidités. Et si une réclamation pour salaires non versés vient s’y rajouter, cela peut même mettre en danger l’existence de l’entreprise.

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