Le travail sur appel: Questions du point de vue du droit du travail
MLaw Rahel Tobler
«MLaw Rahel Tobler hat ihr Masterstudium im Jahr 2019 abgeschlossen und absolviert seit Juli 2020 ihr Anwaltspraktikum bei Küng & Vögeli Rechtsanwälte in Kloten.»
Dr. Nicole Vögeli Galli, avocate spécialisée en droit du travail
Après plusieurs années d’activités au Tribunal des prud'hommes de Zurich et dans le service juridique d'une banque, l'auteure travaille depuis 2000 en tant qu’avocate. En 2002, elle a rejoint Engel & Küng Rechtsanwälte en tant que partenaire. En 2007, elle a achevé avec succès une formation d’avocate spécialisée en droit du travail. Elle collabore depuis 2007 avec WEKA Business Media comme conférencière sur des thèmes touchant au droit du travail.
Aides de travail appropriées
Véritable et faux travail sur appel
Par véritable travail sur appel, on entend une relation de travail dans laquelle soit le lieu du temps de travail, soit sa durée ou soit les deux ne sont pas déterminés ou ne peuvent être déterminés à l'avance par l'employeur mais peuvent être décidés unilatéralement par ce dernier. En revanche, dans le cas d'un faux travail sur appel, l'employé a le droit d'accepter ou de refuser des missions. Il n'est pas obligé de répondre à l'appel de l'employeur. Dans le cas d'un véritable travail sur appel, le risque entrepreneurial est effectivement transféré au salarié si un nombre minimum d'heures de travail n'est pas généré ou si le temps de garde (disponibilité opérationnelle) n'est pas rémunéré. Selon le Tribunal fédéral, le véritable travail sur appel est en principe également admissible.2 Toutefois, ces dernières années, les possibilités en la matière ont été de plus en plus restreintes par la jurisprudence.
Difficultés à distinguer le travail sur appel du service de piquet
Comme dans le cas d'un service de piquet, l'employé doit attendre pour commencer à travailler dans le cadre d'une prestation à effectuer sur appel. La doctrine et la jurisprudence distinguent l’un de l’autre en s’appuyant sur deux critères : en premier lieu, le service de piquet, contrairement au travail sur appel, est effectué en plus du travail normal. En second lieu, le service de piquet sert à remédier aux perturbations, à fournir une assistance dans les situations d'urgence, à effectuer des inspections ou à faire face à d'autres événements particuliers - contrairement au travail sur appel. Si un employé n'effectue pas de tâches supplémentaires au sens de "travail normal", ses tâches ne sont donc pas définies comme un service de piquet, mais comme du travail sur appel. Par conséquent, dans de tels cas, les dispositions de protection prévues par la loi sur le travail en cas de service de piquet ne s'appliquent pas. Qui plus est, lorsqu'elle se réfère à ces critères-là, la distinction opérée entre travail sur appel et service de piquet fait également l'objet de critiques.3 Au niveau de la jurisprudence, aucune distinction n'est généralement faite entre le travail sur appel et le service de piquet. Dans les questions concernant l'obligation de compenser les services de piquet, notamment, il est souvent fait référence à des décisions qui concernent en fait le travail sur appel.
La question de la rémunération du service de garde
Dans son arrêt de principe (ATF 124 III 249), le Tribunal fédéral déclare que les temps d'attente pour un véritable travail sur appel doivent être compensés. Cela se justifie notamment par le fait que le service de garde en dehors de l'entreprise sert également à satisfaire les besoins de l'employeur et ne peut être attendu qu'en contrepartie d'une rémunération. Le Tribunal fédéral qualifie le fait de se tenir à disposition pour effectuer une mission comme une prestation de travail soumise à rémunération. Comme le temps de garde peut être utilisé pour des activités non professionnelles en dehors du lieu de travail, il ne doit pas être rémunéré de la même manière que l'activité principale. Le montant de la rémunération du temps de garde doit être précisé dans le contrat de travail. Si ni le contrat individuel ni le contrat collectif de travail ne précisent le montant de l'indemnité, l'employeur est redevable de ce qui est usuel ou équitable au sens de l'art. 322 al. 1 CO. Au moins dans le cas des services de piquet, la rémunération peut être contractuellement incluse dans le salaire de l'activité principale. Si le service de garde est effectué au sein de l'entreprise, le temps consacré à cet effet est considéré dans sa totalité comme du temps de travail au sens de la loi sur le travail et doit en principe être rémunéré au salaire normal.4
Il n'existe actuellement aucune pratique judiciaire uniforme sur le montant de l'indemnisation de la disponibilité sur appel en dehors de l'entreprise. La rémunération des services de garde doit notamment dépendre du délai dans lequel le salarié doit se présenter au travail en cas d'appel ou de la liberté et de l'intensité avec lesquelles il peut utiliser ce temps pour des activités non professionnelles. Si le délai de préavis est inférieur à une demi-heure, la liberté personnelle du salarié est limitée à un point tel qu'il doit déplacer son lieu de résidence ou de séjour vers un lieu proche de son lieu de travail, ce dernier facteur entraînant indéniablement une restriction au niveau de sa vie sociale. De tels services de garde devraient donc en principe être rémunérés de la même manière que les missions de travail réelles.5 Outre le délai de préavis, la durée du temps de garde facturable est également importante s’agissant du montant de la rémunération. Est alors concernée la période pendant laquelle l'employé doit être disponible pour un appel (par exemple, toutes les nuits ou alors systématiquement un certain jour de la semaine).6
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