Contrat d'affacturage: Comment rédiger un accord juridiquement sûr
Regula Heinzelmann
Regula Heinzelmann a étudié le droit à l’Université de Zurich, où elle a terminé sa licence en 1981. Depuis 1984, elle travaille à titre indépendant comme journaliste économique et auteure à Zurich et à Berlin.
En règle générale, il s'agit donc des prestations suivantes fournies par le factor:
- tenue de la comptabilité des débiteurs (fonction dite de gestion des créances)
- prise en charge du recouvrement des créances clients
- financement des créances clients (fonction dite de financement)
- prise en charge du risque de ducroire (fonction de ducroire).
Les créances clients que le mandant cède au prestataire de services sont des créances résultant des prestations de services et/ou des livraisons de marchandises qu'il a effectuées. D'un point de vue économique, l'affacturage est surtout intéressant du fait que le mandant bénéficie d'un afflux rapide de liquidités, ses créances clients lui étant payées ou avancées par le prestataire de services. L'affacturage est donc considéré comme une forme particulière de financement d'entreprise permettant de réduire la dépendance vis-à-vis des sources de financement traditionnelles, telles que le crédit en compte courant.
Il convient de faire une distinction entre vrai et faux affacturage . Le critère de la solvabilité économique des clients du mandant est déterminant pour la distinction entre affacturage véritable et faux affacturage.
- Dans le cas du vrai affacturage, le prestataire de services assume le risque que ses clients deviennent insolvables, c'est-à-dire le risque de ducroire ou de défaillance. Le mandant est protégé contre les pertes dues à l'insolvabilité de ses propres clients. Il est toutefois important pour le prestataire de services de se prémunir contre les opérations risquées de certains mandants (voir ci-dessous).
- Dans le cas du faux affacturage (ou pseudo-affacturage), le risque de ducroire reste à la charge du mandant. Le prestataire de services n'assume pas le risque de non-paiement. Dans le cas du faux affacturage, les créances sont simplement transférées au prestataire de services à titre fiduciaire.
- Dans le cas de l'affacturage à échéance ou à maturité, le prestataire de services se charge de l'encaissement des créances au moment de l'échéance. La valeur de la créance n'est disponible qu'après l'encaissement; la fonction de financement ne fait pas partie de ce service. Les entreprises utilisent ce type d'affacturage pour externaliser la gestion de leurs débiteurs et se prémunir contre le non-paiement des créances. Les recoupements avec le recouvrement sont importants, c'est pourquoi cette option est souvent appelée «affacturage de recouvrement».
La prise en charge du risque de ducroire par le prestataire de services présente à première vue des caractéristiques relevant du droit des assurances. Par cette prise en charge, le prestataire de services couvre le risque d'insolvabilité des clients en faveur du mandant. Comme la prise en charge du risque de ducroire est un achat de créance suivi d'une cession, seules les dispositions du Code suisse des obligations sont appliquées.
Les parties à un contrat d'affacturage peuvent décider de limiter la prise en charge du risque de ducroire à un montant maximal. Le prestataire de services ne supporte alors le risque d'insolvabilité des clients que jusqu'au montant maximal convenu, le client supportant le risque pour les montants supérieurs. En cas de prise en charge du risque de ducroire et d'accord portant sur un montant maximal, on est en présence d'une sorte de panachage entre vrai et faux affacturage.
Affacturage et protection des données
Pour savoir si l'on est en présence d'un affacturage affiché, dissimulé ou tacite, il est important de savoir si le client est informé ou non de la cession de créance.
Dans le cas de l'affacturage affiché, le client est informé de la cession de la créance du mandant au prestataire de services par le truchement d'une mention explicite. Le client est à chaque fois invité à verser le montant à payer directement au prestataire de services. L'information sur la cession et le nouveau créancier se fait généralement par une mention apparaissant directement sur la facture du client ou par courrier séparé. Dans le cas de l'affacturage affiché, le client peut se libérer valablement en fournissant une prestation au prestataire de services.
Il s'agit d'un affacturage dissimulé ou tacite lorsque la cession de la créance du client au prestataire de services n'est pas signalée au client. Souvent, la gestion des débiteurs ou les rappels sont encore effectués par l'entreprise, la société d'affacturage se chargeant elle, tout au plus, de vérifier la solvabilité du client.
Si, avant que le cédant ou le cessionnaire ne lui ait notifié la cession, le débiteur effectue de bonne foi le paiement à l'ancien créancier, le débiteur est valablement libéré (art. 167 CO).
Important:
L'affacturage dissimulé n'est pas compatible avec la protection des données vis-à-vis des clients, surtout si le prestataire de services est autorisé à effectuer des contrôles de solvabilité des clients. La loi sur la protection des données (art. 6, al. 3 LPD) dit en effet que les données personnelles ne peuvent être collectées que dans un but précis et identifiable par la personne concernée et que ces dernières ne peuvent être traitées que de manière compatible avec ce but.
Il est possible de confier par contrat le traitement de données personnelles à un tiers, appelé « sous-traitant » (art. 9 LPD).
- Les données doivent être traitées comme le responsable serait lui-même en droit de le faire.
- Le transfert ne doit être interdit par aucune obligation légale ou contractuelle de confidentialité.
- Le mandant doit s'assurer que le sous-traitant est en mesure de garantir la sécurité des données.
Important:
Le sous-traitant concerné ne peut confier le traitement à un tiers qu'avec l'autorisation préalable du responsable du traitement.
Affacturage interne («Inhouse Factoring»)
Dans le cas de l'affacturage interne, il ne s'agit pas d'affacturage au sens classique du terme. Le prestataire de services se charge du financement des créances et de la protection contre le non-paiement de ces dernières. La gestion des créances, c'est-à-dire la comptabilité des débiteurs et le recouvrement (qui sont externalisés au prestataire de services dans le cadre de l'affacturage proprement dit) restent chez le mandant.
L'activité du prestataire de services se limite tout au plus à des sondages comptables. Il conserve ainsi une vue d'ensemble de l'administration des débiteurs gérée par le mandant. La plupart du temps, il se verra autorisé (par exemple en cas de tenue insuffisante de la comptabilité) à se charger lui-même de cette tâche, moyennant une rémunération supplémentaire. Ce n'est que lorsque le prestataire de services prend en charge la comptabilité que l'affacturage interne se transforme en affacturage classique à proprement parler.
L'affacturage interne peut également être pratiqué au moyen d'une procédure ouverte ou de façon tacite. Pour des raisons de protection des données (voir paragraphe 2), il est préférable d'utiliser la procédure ouverte. Dans ce cas, la vente de la créance est signalée au client par une mention sur les factures.
Affacturage national et international
Dans le cas de l'affacturage national, les créances d'un client domicilié en Suisse sur ses clients suisses sont cédées à un affactureur suisse; il s'agit donc de créances purement nationales.
Dès que des créances étrangères, c'est-à-dire des créances du client sur des clients étrangers, sont cédées, il s'agit d'affacturage international.
Dans le contexte international, il existe différentes associations au sein desquelles des sociétés d'affacturage se sont regroupées.
Les «General Rules for International Factoring» servent de base au déroulement de l'affacturage international.
En cas d'affacturage à l'étranger, il faut éventuellement tenir compte de la convention UNIDROIT sur l'affacturage international. L'accord en question peut être consulté sur le site de l'«International Institute for the Unification of Private Law».
Nature juridique du contrat d'affacturage
En droit suisse, le contrat d'affacturage n'est pas réglementé par la loi; il est considéré comme un contrat innommé. Du point de vue du contenu, il utilise néanmoins certains éléments de différents contrats nominatifs réglementés par la loi, raison pour laquelle on le qualifie de contrat mixte.
- Dans le domaine de la prise en charge de la comptabilité des débiteurs (fonction de gestion des créances), les dispositions du droit des mandats sont applicables (art. 394 ss. CO).
- Pour le financement des créances des débiteurs, ce sont les dispositions du droit des prêts qui s'appliquent (ce qu'on appelle le crédit de cession, art. 312 ss. CO).
- La cession des créances des débiteurs au factor est soumise au droit de cession (art. 164 ss. CO).
- Enfin, l'affacturage est régulièrement pratiqué sur une durée déterminée, raison pour laquelle les parties créent un rapport d'obligation permanent par un contrat d'affacturage.
Si le contrat d'affacturage a pour objet la cession d'une ou plusieurs créances, le droit de la cession impose la forme écrite (art. 165, al. 1, CO). Un contrat écrit est par ailleurs toujours recommandé pour les opérations de ce type.
Eléments du contrat d’affacturage
Selon le droit suisse en vigueur, les parties contractantes sont en principe libres d'aménager le contenu d'un contrat en fonction de leurs besoins concrets et individuels (principe de la liberté contractuelle).
Il faut néanmoins tenir compte de certaines limites légales générales, par exemple en ce qui concerne le contenu du contrat (art. 19 CO), sa nullité (art. 20 CO) ou l'exclusion de la responsabilité pour faute grave ou intentionnelle (art. 100 CO).
Des documents contractuels standardisés sont souvent utilisés dans un contrat d'affacturage, complétés par des conditions générales (CG) préformulées du prestataire de services.
Le contrat d'affacturage proprement dit règle les points librement négociables par les parties, comme par exemple les frais (commission d'affacturage et ducroire), les taux d'intérêt, la limitation de l'affacturage à certaines catégories de créances et les prestations du prestataire de services, ainsi que d'autres dispositions, par exemple concernant sa durée, ses modalités de résiliation ou le choix du droit applicable et le for).
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