Avertissement: Quand une résiliation immédiate est-elle possible sans avertissement?
Julien Boulter
Julien Boulter, avocat au sein du cabinet Thouvenin Rechtsanwälte KLG, est spécialisé dans le conseil en matière de droit du travail et de droit des contrats ainsi que dans la conduite de procès civils.
Anna Neukom Chaney
Anna Neukom Chaney, lic. iur., est avocate auprès de l’étude Altenburger Ltd legal + tax. Elle conseille divers clients dans tous les domaines du droit du travail et est en outre spécialisée dans les procès nationaux et internationaux portés devant les tribunaux étatiques et les tribunaux d’arbitrage.
L’avertissement peut-il être considéré comme un «acte préparatoire»?
Selon l'art. 337 al. 1 CO, l'employeur et l'employé peuvent tous deux résilier le contrat de travail avec effet immédiat «pour de justes motifs» – donc sans que cela requiert d’avertissement préalable. En ce qui concerne la résiliation par l'employeur, la jurisprudence précise que seule une «faute particulièrement grave» de l'employé constitue un juste motif pouvant justifier une résiliation immédiate de sa part. D'une part, la faute doit être objectivement de nature à détruire la relation de confiance entre les parties, indispensable à toute relation de travail. D'autre part, il faut que la base de confiance ait été effectivement détruite de manière subjective, de sorte que l'on ne puisse plus raisonnablement exiger de l'employeur qu'il poursuive les rapports de travail1.
Cette règle abstraite soulève deux questions. Quel comportement doit être considéré comme une «faute particulièrement grave», à tel point qu'aucun avertissement ne soit nécessaire avant de prononcer le licenciement2? Et qu'en est-il des fautes (répétées) moins graves? C'est pour cette dernière question que l'avertissement entre en jeu: les fautes moins graves ne peuvent justifier un licenciement avec effet immédiat que si elles se sont répétées malgré l'avertissement3.
Quel est le sens juridique d’un «avertissement»?
Celui qui essaie d'en savoir plus au sujet de l'avertissement en consultant la loi sera déçu. La loi règle certes certains cas dans lesquels un licenciement immédiat est justifié (ou non), mais l'avertissement n'y est mentionné nulle part. C'est un enfant de la pratique juridique.
Tous les avertissements ne sont pas, en soi, des avertissements au sens juridique du terme, mais un avertissement juridiquement valable doit avoir une fonction de réprimande et de mise en garde. D'une part, l'employeur doit faire comprendre sans équivoque à l'employé qu'il accorde une grande importance à la ou aux fautes commises (fonction de réprimande). La faute doit donc être nommée concrètement ou décrite de manière brève et détaillée, afin qu'il n'y ait pas d'ambiguïté sur le comportement faisant l'objet de la réprimande. D'autre part, l'employeur doit communiquer de manière tout aussi claire qu'il n'acceptera pas sans sanction une récidive (fonction de mise en garde)4.
L'employeur doit brandir la menace de conséquences concrètes en cas de récidive. Même si la menace explicite d'un licenciement immédiat n'est pas nécessaire dans tous les cas, il est néanmoins recommandé de l'inclure, tout du moins, comme une possible conséquence.
En cas de retards répétés, un avertissement pourrait par exemple être formulé comme suit:
«Nous avons constaté que vous êtes arrivé(e) une nouvelle fois en retard au travail, et cela sans raison valable. Nous vous adressons un avertissement et vous demandons de respecter dorénavant l'horaire de travail convenu. Si vous arrivez encore une fois en retard, nous nous réservons expressément le droit de prendre toute mesure relevant du droit du travail qui s’imposerait (y compris celle prévoyant un licenciement avec effet immédiat)».
Si une procédure judiciaire est engagée parce que l'employé s'oppose au licenciement avec effet immédiat, l'employeur doit prouver qu'il y avait un motif grave ou que le licenciement prononcé était justifié. Cela implique, le cas échéant, qu'un avertissement juridiquement valable ait été adressé auparavant. Bien qu'un avertissement soit également valable oralement, il est fortement recommandé de toujours l'adresser par écrit ou au moins de l'adresser oralement en présence de plusieurs témoins.
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